Obligaciones de dar moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación – su aplicación al régimen concursal

Autor: Héctor Guillermo Vélez

La ubicación metodológica del nuevo artículo 765 del código civil resulta relevante para poder entender cuál fue la clasificación que los miembros de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación dieron a las obligaciones pactadas en moneda extranjera.

En realidad, la previsión normativa que contempla la existencia de obligaciones consistentes en dar moneda que no sea de curso legal en el país, se encuentra como formando parte de una norma general dedicada a conceptualizar a las obligaciones de "dar dinero" contenida en el Libro tercero (Derechos Personales), Título 1 (Obligaciones en general), Capítulo 3 (Clases de obligaciones), Sección 1 (Obligaciones de dar), Parágrafo 6 (Obligaciones de dar dinero).

De acuerdo a su localización y a los argumentos expuestos en los fundamentos del Código por sus redactores, no deberían caber dudas acerca de que las obligaciones en moneda extranjera en el nuevo ordenamiento serían consideradas como obligaciones de dar sumas de dinero. No obstante, veremos que luego de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo al texto original, se ha producido una alteración sustancial en la norma que la descoloca de todo el sistema, y ocasiona una ruptura del método empleado, al definirlas como obligaciones de dar "cantidades de cosas".
A su vez, para mayor agravamiento, la norma reenvía a una categoría reconocida en el Código de Vélez entre los Arts. 606 y 615 pero que ha desparecido en nuevo régimen legal, por lo que se debería entender que ahora quedarían comprendidas dentro de las llamadas "obligaciones de género" que sí encuentran regulación en el Parágrafo 4 de la misma Sección.

La disposición que reglamenta el cumplimiento de las obligaciones pactadas en moneda extranjera se encuentra en la segunda parte del artículo 765 del Código Civil y Comercial, y expresa: “…si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”

Esta norma que dispone ahora un sistema dual de cumplimiento obligacional, al posibilitar dar cantidades de cosas o su equivalente en moneda de curso legal, importa un cambio radical en el tratamiento de las obligaciones pactadas en monedas que no tengan curso legal en la República ya que a partir de la sanción de la Ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral, rigió en el país un sistema de nominalismo rígido al modificarse los Arts. 617 y 619 del Código de Vélez.

El artículo 617 del Código Civil, en su actual redacción, establece: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero."

A su vez, el artículo 619 prescribe: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento". Hemos subrayado los aspectos centrales en ambos dispositivos a fin de poner de manifiesto dos cuestiones fundamentales: a) En la actual redacción del Código Civil las obligaciones en moneda extranjera son consideradas como obligaciones de dar sumas de dinero, y b) Al tornarse exigible el cumplimiento de la prestación, el deudor únicamente se desobliga entregando la cantidad y especie designada en el contrato.

Del juego armónico de ambas normas se desprende que el legislador consideró como obligaciones dinerarias los compromisos patrimoniales expresados en divisa de otro país y reguló su cumplimiento mediante la entrega de la misma cantidad de la moneda extranjera convenida. Ello, a su vez, se vio reforzado con la prohibición de indexar dispuesta por los Arts. 7 y 10 de la mentada Ley de Convertibilidad.

El cambio legislativo que comenzó a regir a partir del primero de Abril de 1991 puso fin a profundas disquisiciones doctrinarias motivadas en las previsiones originarias contenidas en el Código Civil y clarificó el panorama de los actos jurídicos en los que se estipulaba el cumplimiento de prestaciones en moneda extranjera. En la redacción de Vélez Sarsfield se consideraba a las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en el país como de "dar cantidades de cosas" y el deudor se desobligaba entregando el equivalente en moneda nacional.

El sistema adoptado sorteó sin dificultades la crisis del año 2002 y se mantuvo inalterado pese a las modificaciones sustanciales introducidas por la ley 25.561 al Régimen de Convertibilidad, ratificándose el cumplimiento de obligaciones dinerarias en moneda extranjera con claro apego al principio nominalista del dinero y en marcado distanciamiento de las teorías valoristas aplicables a esta clase de obligaciones.
Pero como señalamos al comienzo, la nueva norma incluida en el artículo 765 del CCYC se aleja de esos ejes rectores en materia de obligaciones dinerarias y produce dos sensibles modificaciones al sistema vigente: i) Considera a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas, y ii) establece que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

A su vez, el artículo 766 de la nueva legislación obliga al deudor a entregar la cantidad adeudada en la especie designada. La contradicción entre ambas normas resulta evidente ya que mientras la norma del 765 prevé la valorización de la prestación enunciada en moneda extranjera según su "equivalente" en moneda de curso legal, inmediatamente el siguiente precepto establece la obligación del deudor de entregar la misma cantidad y especie comprometida.

Por su parte el artículo 772 del nuevo Código dispone: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.”

Adelantamos que es el reconocimiento legal de la deuda de valor, lo que creemos autorizará a que obligaciones estipuladas en moneda extranjera puedan constituir una opción válida y legal para prever en los contratos una mecánica paliativa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda local, debiendo las partes cumplir con lo comprometido mediante la entrega de la especie designada (Art. 766) o bien su equivalente en dinero (Art. 765) calculado al valor real de la divisa a la fecha de cumplimiento de la obligación (Art. 772).
Como se puede advertir, la articulación de estas tres normas en forma coherente con todo el ordenamiento y atendiendo a la realidad económica subyacente, posibilitará que esta clase de obligaciones no se vean alcanzadas por la prohibición de indexar mantenida por los Arts. 7 y 10 de la ley 23.928 que mantienen vigentes tanto la ley 25.561 como el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

II. Las modificaciones introducidas al Anteproyecto. La necesaria referencia al sistema del Código Civil y a la Ley de Convertibilidad.

La contradicción entre los artículos 765 y 766 señalada en el acápite precedente tiene su génesis en las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional al Anteproyecto presentado por la Comisión Redactora que cambió la médula del tratamiento de las obligaciones en moneda extranjera, mutándolas de obligaciones de dar sumas de dinero a obligaciones de dar cantidades de cosas.
En efecto, el texto originariamente redactado rezaba: Artículo 765 "...Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.
A su vez, el artículo 766 establecía: "Obligaciones del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la moneda designada, tanto si la moneda tiene curso legal, como si no lo tiene."

Los cambios introducidos modificaron sustancialmente el tratamiento de esta clase de obligaciones generando un escenario de incertidumbre e inseguridad que obligará a desempolvar viejos artículos de doctrina y antigua jurisprudencia desde hace varios lustros olvidada.
Como se puede advertir, se ha producido una regresión al sistema de Vélez Sarsfield, quién no había imaginado el devastador fenómeno de la inflación monetaria -al menos en la magnitud en que se presentó-, generándose la necesidad en la comunidad jurídica de brindar soluciones justas que, en armonía con la normativa vigente, dieran cobertura adecuada a las situaciones nacidas bajo su efecto.

Fue precisamente mientras regía el sistema originario del Código Civil previo a la sanción de la Ley 23.928, cuando con mayor necesidad los autores y la jurisprudencia se vieron obligados a echar mano a los principios fundamentales del derecho y a garantías de rango constitucional para compensar las inequidades de un sistema legal que imponía al acreedor la percepción del monto de la obligación dineraria sin ajustes ni aditamentos de ninguna naturaleza.

El Código de Vélez no permitía la aplicación de equivalentes de valor en las obligaciones dinerarias y la doctrina más ortodoxa fulminaba las cláusulas de actualización por considerar que operaban como disparadores de la inflación al reconocerse a esta por anticipado .
Estas posiciones motivaron expresiones de destacada doctrina y de señera jurisprudencia que con sensatez advertían sobre la legitimidad de pactar operaciones en moneda extranjera desde que la misma no era usada como medio para provocar el deterioro de la moneda legal, que constituiría una causa final ilícita, sino como preservación de las nocivas derivaciones de una diferencia pecuniaria ajena a las partes. No hay nada ilícito en ello, se enfatizaba, la inflación no depende de los contratantes, sino que se les impone a ellos con sus graves consecuencias. De ahí que sea legítimo el empleo de una cláusula tendiente a asegurar la equivalencia de las prestaciones.
Estaba claro que la realidad había superado las previsiones del legislador, por lo que la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a aceptar una flexibilización gradual de este principio que fue ganando terreno en materia de obligaciones dinerarias.

Se predicaba también que las divisas extranjeras podían ser incluidas en los contratos de derecho interno considerándolas como "cosas", es decir como mercancías objeto del contrato o como precio de los bienes o servicios intercambiados, equiparando su función a la del dinero ya que los fines perseguidos por los contratantes no era la efectivización del precio de la prestación en esa moneda extranjera, sino que, en realidad, se trataba de cláusulas de estabilización . A su vez, se sostuvo que cuando se insertaren como "precio" podía nacer una subespecie y ser consideradas estrictamente como "dinero". Otro sector de la doctrina, alejándose de la previsión contemplada en la versión originaria del Código Civil aceptaba una tercera categoría que entendía a la moneda extranjera como "dinero esencial del contrato" y requería del cumplimiento in natura para la materialización del pago.
En contraposición con estos, existieron quienes hacían una interpretación literal de la norma llegando a sostener que las obligaciones pactadas en moneda extranjera en un contrato de intercambio de bienes y servicios importaba una permuta al resultar imposible equiparar a la divisa foránea con el dinero .
Más allá de las enriquecedoras discusiones habidas en la doctrina de esa época, a poco de andar quedó claro que la realidad económica imponía una solución distinta. La constatación de esta necesidad, compartida también por los precedentes jurisprudenciales, llevo a afirmar que el vendedor que pacta el pago en moneda extranjera jamás esperaría ser tratado como un acreedor de mercaderías ya que sería gravemente perturbador de las regulaciones típicas que los contratos más heterogéneos desde una compraventa, una transferencia de tecnología hasta un leasing, quedaran todos sujetos al régimen de la permuta o al de los contratos atípicos solo porque el precio del contrato se pactara en moneda extranjera .
Esa línea argumental recibió importantes aportes de distintos sectores de la doctrina generando agudas reflexiones. Que la moneda extranjera sea dinero, aunque no tenga curso legal en el país, explica que el precio de una compraventa pueda fijarse en dólares, dándose así cumplimiento a la exigencia de contraprestación dineraria que impone el artículo 1323 del Cód. Civil postulándose, en definitiva, que el régimen jurídico aplicable a estas obligaciones era el de las dinerarias.

De esta forma, a pesar de que el Código Civil encuadraba a los compromisos en moneda extranjera como de "dar cantidades de cosas", era de práctica frecuente el apartamiento de esta clasificación legal y la utilización de la divisa extranjera -preferentemente el dólar norteamericano- para cuantificar el monto de prestaciones de ejecución diferida o continuada pactadas en los contratos.

Por eso se ha dicho que la modificación sustancial que impondría la Ley 23.928 no fue una consecuencia de la convertibilidad monetaria, sino que puede considerarse como la elevación a norma positiva de un criterio que venía cobrando cada vez más impulso en la doctrina y la jurisprudencia .
No caben dudas que en esta directriz se alinearon los miembros de la Comisión que proyectaron la norma conforme a esos principios y que en armonía con el método escogido y el sistema obligacional desplegado, enmarcaron a los compromisos en moneda que no sea de curso legal en la República, como de dar sumas de dinero.

Publicado por Universidad Católica de Córdoba (Abril del 2015)