Concursos, grupos económicos y exclusión de voto: a propósito del fallo «Clorchemical»

Autor: Lidia Vaiser

- INTRODUCCIÓN

Si bien las experiencias del derecho comparado muestran que todas las legislaciones del mundo contienen restricciones al derecho de voto relativo a ciertos acreedores vinculados al concursado, el caso de nuestro país es bastante peculiar, visto que en muchos casos la exclusión viene de la mano de una creación pretoriana.

No resulta de extrañar, si tomamos en cuenta que la norma del art. 45 de la LCQ resulta -al decir de Maffía- «raquítica», ya que deja a un lado numerosos supuestos que responden a la misma razón de ser del dispositivo legal; particularmente, en materia de grupos económicos en estado concursal. La expresión «personas especialmente relacionadas con el deudor», de frecuente uso en el derecho iberoamericano, denota «per se» la razón y el alcance de la privación de voto. Se trata de personas vinculadas de manera contractual o personal a la suerte económica del deudor, que no pueden sino votar positivamente un acuerdo, cualquiera fuera su alcance.

De esto se sigue una alteración en el legítimo cómputo de las mayorías, y un consecuente desmedro a los intereses económicos del resto de los acreedores, que se perfilan con indudable asimetría. Los supuestos contemplados en la norma de derecho interno (art. 45 de la LCQ) establecen restricciones al voto en virtud de vínculos de parentesco, societarios o de administración. Sin embargo, esas restricciones no afectan sino de un modo indirecto al derecho de votar; lo cual no resulta por ello menos decisivo.

Como bien puede advertirse, nuestra ley no descarga sobre los sujetos alcanzados un verdadero impedimento o «prohibición de votar» (o prestar conformidad con la propuesta), sino que los créditos vinculados «se excluyen» de las mayorías de personas y de capital al momento del cómputo. En suma, se trata igualmente de neutralizar los efectos propios del voto, o expresión de voluntad positiva o negativa en relación con la propuesta de concordato.También debe señalarse que el crédito de las personas vinculadas al deudor no quedará subordinado, como en la ley concursal de España o de Uruguay, sino que conservará su categoría y quedará sujeto a las condiciones de la propuesta concordataria, al igual que el de los restantes acreedores.

En lo que respecta a las sociedades anónimas (la inmensa mayoría de las registradas en el país), la exclusión del crédito -se la llama, habitualmente, «exclusión del voto»- no alcanza siquiera a los socios (accionistas), salvo que se trate del «controlante». Como se ve, en nada refiere la letra de la ley al «controlado», o al «controlante indirecto», sino por tomar algunos ejemplos derivados del marco grupal.

Mucho se ha debatido en torno a la interpretación del art. 45 de la LCQ, su taxatividad o la posibilidad de efectuar de él una aplicación analógica o extensiva

Pese a la existencia de opiniones encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, lo cierto es que nuestros Tribunales han ido elaborando ciertas tesis proclives a aprehender bajo el fenómeno de la exclusión, a los acreedores grupales no contemplados por la normativa de una manera expresa. Desde el recordado fallo «Del Atlántico» emanado de la pluma de Julio Rivera (a cargo entonces del JNacCom N.° 3), al igual que en el de «Schoeller Cabelma» , se han efectuado interpretaciones que, si no extensivas, han atrapado de un modo directo o indirecto a las sociedades «controladas» por el concursado, para así excluirlas de la base computable de personas y de créditos. La vía indirecta seria, por ejemplo, la solución del mencionado caso «Schoeller Cabelma», donde el juez creó una categoría «ad hoc» para contener a las empresas controladas por el deudor.

II. EL CASO «CLORCHEMICAL S.A.»
Los aspectos fácticos del caso informan que cierto número de acreedores solicitaron excluir del cómputo de las mayorías los créditos de determinadas sociedades que conformaban con la concursada un «grupo económico». El grupo, de carácter personal, era conocido con el nombre del accionista mayoritario de la deudora, titular del 95% de su paquete accionario, y se encontraba integrado también por las sociedades cuyo derecho a voto fue observado. La cuestión fue introducida al proceso «después de la votación del acuerdo», ya que según se expresa en la Alzada, el magistrado de grado consideró que la hipótesis «encuadraba en el art. 50 inc. 1» de la ley (impugnación del acuerdo por error en el cómputo de las mayorías necesarias). A menudo, la doctrina y la jurisprudencia discurren acerca del momento apropiado en el cual resulte factible requerir la exclusión de acreedores del cómputo de las mayorías.

Si bien la Ley de Concursos establece en el art. 45 un definido elenco de exclusiones, no se ocupa de determinar el momento en que pueda ponerse en pugna el voto del acreedor. Sin embargo, el plexo normativo y la estructura secuencial del proceso nos permiten ensayar algunas hipótesis. Al respecto, digamos de paso, que «lo que se excluyen son personas» y por lógica consecuencia, el capital de sus créditos. Nótese en tal sentido que las causas legales de la exclusión, se encuentran centradas en la persona del acreedor y los «especiales vínculos» (si se nos permite la expresión) que mantienen con el deudor concursado.

La doctrina también se ha interrogado acerca de si los titulares de más de un crédito tienen «voto personal múltiple». O si, por el contrario, poseen un solo voto como persona, cualquiera sea el número de créditos computables.Entiendo -así lo expresé en más de una ocasión- que si el acreedor se encuentra incluido en «distintas categorías», modalidad factible a partir de la sanción de la Ley 24.522 (art. 41 de la LCQ), tiene un voto personal «en cada una de ellas». Así, en virtud de que el primer apartado del art. 45 establece que la doble mayoría debe computarse «dentro de todas y cada una de las categorías»; lo que lleva por lógica consecuencia a efectuar el cálculo entre todos los integrantes de cada clase, ya sea en número de personas como en capital de los créditos. Nótese -a mayor abundamiento- que la «categorización» de acreedores admite que el deudor «ofrezca propuestas diferenciadas»; por ende, el acreedor que participa en más de una categoría puede aceptar la propuesta en alguna y rechazarla en otra. Distinta sería la situación en caso de existir una categoría única de acreedores, donde ya no resulte necesario distinguir entre los integrantes de la colectividad, y donde cada acreedor es titular de un voto,
aunque tuviera varios créditos de distinta causa.

Ya en el plano de las hipótesis, pueden efectuarse las siguientes consideraciones respecto del momento procesalmente viable para articular la cuestión que atañe a la exclusión del voto:
- En el informe individual de créditos, el síndico debería considerar las posibles vinculaciones deudor-acreedor. Así lo entiende con su inveterada solvencia Maffía
- En el auto general verificatorio y por lógica consecuencia de lo anterior, el juez debería expedirse sobre la calidad del voto cuestionado.
- En la ocasión que marca el art. 42 de la LCQ, el Tribunal a instancia de parte, o de la Sindicatura, o de oficio, puede también establecer la forma en que habrá de realizarse el cómputo de las conformidades.Ello así, mediante la fijación «definitiva de las categorías o clases de acreedores». Tal supuesto es el acontecido en el ya mencionado precedente «Schoeller Cabelma» donde ciertos acreedores fueron apartados en una categoría especial.
- En la oportunidad que establece el art. 49, el juez puede pronunciarse sobre la existencia o inexistencia del acuerdo, según se hubieran alcanzado las mayorías según los votos computables o «excluidos» o no se hubieran alcanzado.

Entiendo que, aun pronunciada positivamente la resolución anterior, de existir impugnaciones basadas en el cómputo de las mayorías, el juez puede no homologar el convenio (art. 52 de la LCQ). Esto lo hemos visto en la causa «Línea Vanguard», resuelta por la CNCom, Sala C, la cual mereció frondosas
repercusiones.

Aunque pudiera estimarse que se trata de una interpretación un tanto forzada del art. 50 de la LCQ, el que expresamente refiere al «error en el cómputo de la mayoría necesaria» (inc. 1), es frecuente que así se acoja por la jurisprudencia. Volviendo al caso que nos ocupa y tras examinar el entramado de relaciones que existían entre la deudora y las sociedades acreedoras señaladas por los impugnantes, se las excluyó, considerando que se verificaba entre todas ellas una «comunidad de intereses» que así lo ameritaba. A nuestro modo de ver, la sentencia de la Sala C introduce una cuestión novedosa y difícil de contrastar en punto a la interpretación del art. 45 de la LCQ. Esto significa que, a los fines de establecer los sujetos excluidos del cómputo de las mayorías, dicha norma debe armonizarse con «las reglas del concurso grupal».

En ese entendimiento, se juzgó que si bien el art.45 de la LCQ no contempla la posibilidad de excluir el voto de quienes integran un «conjunto económico» o un «agrupamiento» o un «grupo» (términos que se emplean indistintamente -aclaró el Tribunal- solo porque así lo hace la ley y sin la pretensión de evocar mediante ellos ninguna noción técnica unívoca); la situación cambió a partir de la introducción en nuestro ordenamiento del llamado «concurso en caso de agrupamiento» (art. 65 y ss. de la LCQ), oportunidad en la cual el legislador se ocupó expresamente de determinar la situación de los créditos que pudieran existir entre los integrantes del grupo concursado.

Recordemos que la norma establece que dichas acreencias o las de sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación en concurso no tendrán «derecho a voto» (textual). Y que el acuerdo puede preve r la extinción total o parcial de esos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular (art. 67, ap. 6, de la LCQ). Dado el modo en que ha quedado redactada la ley, entendió el Tribunal que «todos los matices terminológicos han desaparecido, por lo que debe entenderse que, cualquiera sea el caso, "la referencia de la ley es a una única realidad": no existe diferencia entre el conjunto económico (art. 65), el grupo económico (arts. 161 y 172) y el agrupamiento». El interrogante, entonces, había quedado planteado en estos términos: ¿puede afirmarse que las reglas contenidas en el concurso en caso de agrupamiento son solo aplicables a ese supuesto?

Para el juzgador, la respuesta negativa se impone estimando que son los nexos económicos y empresariales de los sujetos involucrados los que animan los fines perseguidos por la ley; y en tal caso, la regla relativa a si un acreedor resulta o no excluido no puede cambiar solo porque se trate específicamente del concurso en caso de agrupamiento.A esto se añade que este tipo de concursos no presenta ninguna particularidad que torne necesario sentar que, en el caso y solo en el caso, deban existir las prohibiciones contenidas en el art. 67 de la LCQ.

Desde mi punto de vista, la solución legal implementada por la Sala, emanada del art. 67 de la LCQ y ampliada a todos los supuestos de acreedores grupales, zanja la mayoría de las discusiones -si no todasque han existido en torno a la exclusión de voto en los supuestos que dispara el concurso preventivo de empresas integradas en grupos económicos.

Pero aun en caso de una opinión adversa a la postulada por la Sala, de manera difícil de contrastar, resulta indudable que el orden jurídico provee de reglas de variada índole (8) para cumplir los mismos fines que la ley tuvo en miras cuando impuso restricciones al derecho de ciertos acreedores. Esto es: evitar que el voto complaciente y fundado en intereses diversos a los del resto de la colectividad afecte la transparencia del concurso y agravie a las minorías.

Publicado por MicroJuris.com ( 18 de Junio del 2015)