Notas en Torno a la Preconcursalidad Societaria

Autor: Efrain H. Richard

INDICE: El objetivo. I – La crisis económico-patrimonial de las sociedades. II – Las normas preventivas del derecho societario. III – La conservación de la empresa. Rol de los administradores societarios. El eje ¿las crisis deben ser asumidas ex ante o ex post? IV – Cesación de pagos e insolvencia. V – Las previsiones de la legislación societaria para afrontar crisis. VI – La uniformidad de soluciones preventivas de la insolvencia en el derecho societario. 1. Argentina. 2. Uruguay. 3. Colombia. 4. República Dominicana. 5. Perú. 6. México. 7. Chile. 8 Venezuela. 9. Alemania. 10. España. VII – La imperatividad y el orden público en las normas de organización societaria. VIII - La cuestión en un fallo de la Corte Suprema argentina. IX – Para la meditación.

No puede pretenderse que las crisis económicas patrimoniales de las sociedades sean resueltas por el Derecho Concursal, particularmente por ser prevenidas por normas imperativas de la legislación societaria. Estas actúan como sistema preconcursal, dejando a la legislación concursal como un remedio marginal. Esta visión, a través de la legislación argentina se corresponde a las similares, a partir de las normas contenidas en el derecho comparado. La pérdida del capital social es una causal de disolución de la sociedad, que no atendida genera responsabilidad de administradores y condiciona quitas en acuerdos concursales que cabria tachar de abusivas y en fraude a la ley.

La distinguida colega Juana Pulgar Esquerra nos ha solicitado un artículo para la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal que tan dignamente dirige, comentando su magnífico último libro , nos motivó a hacerlo sobre la “preconcursalidad societaria” desde el ángulo de las previsiones imperativas contenidas en la legislación específica.
Elegimos como punto de partida el derecho argentino –similares en el derecho comparado- no sólo por su conocimiento, sino por las especiales prácticas concursales que aceptan sorprendentes quitas y esperas confiscatorias de los créditos, y con una tendencia a simplificar el tratamiento del “proceso concursal” sin distinguir –salvo en aspectos muy puntuales- entre empresario individual o social. Ello deviene en que el régimen de bancarrotas nace y se desarrolla en torno a la persona humana, incorporándose con posterioridad las figuras organizativas personificadas, cuyas normas incorporan previsiones que limitan sus crisis.
Con estas aclaraciones pongamos manos a la obra.

V - LAS PREVISIONES DE LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA PARA AFRONTAR CRISIS.
Existe una disociación en la enseñanza y en la dogmática en el tratamiento de las normas “anticrisis” de la legislación societaria.
La base de la contratación no dolosa (arts. 902, 931 y 1072 C.C. Argentino) es que no exista una reticencia o falsa información, como que uno de los contratantes no se encuentra ya en condiciones de cumplir el contrato. En el actual contexto económico, caracterizado por la apertura y la competitividad, la confianza presenta un valor económico indudable. Como recurso productivo es acumulable, y conlleva un fuerte ahorro en los costos de transacción especialmente en situaciones caracterizadas por la información asimétrica, esto es, cuando una de las partes involucradas en un contrato no dispone de toda la información relevante acerca de las características del otro contratante .
Los empresarios han protagonizado “una exigencia cada vez más extensa y apremiante… de condiciones de favor, de inmunidad respecto del derecho común, reclamados como incentivos a la actividad productiva”
El eje de la cuestión es que los administradores deberán determinar si la sociedad es patrimonialmente apta para el cumplimiento del objeto social, aun frente a la pérdida del capital social. Y a su vez lo deberán someter a la consideración de los socios o accionistas. La integral aplicación de las normas sobre sociedades, como de otras del sistema jurídico, debe permitir prevenir su insolvencia e impedir la transferencia de los daños a los acreedores .

VI - LA UNIFORMIDAD DE SOLUCIONES PREVENTIVAS DE LA INSOLVENCIA EN EL DERECHO SOCIETARIO.

Intentemos una rápida e incompleta incursión sobre estos sistemas de preconcursalidad a través de la función de garantía del capital social en el derecho argentino y comparado.

1. Si bien venimos haciendo referencia a las mismas, en Argentina recurrimos a Nissen para el análisis profundo de esta cuestión. En Ley de sociedades comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada , a partir del análisis de los arts. 94 inc. 5º, 96 y 99 LSA. No se trata de estar totalmente de acuerdo con sus apreciaciones, siempre serias y fundadas, pero representan un punto de partida insoslayable para el análisis escueto de la cuestión en su conexión con el concurso y responsabilidad de administradores y socios. Expresa “… b) Dicha causal disolutoria no se produce ipso jure, esto es, de pleno derecho,…. Lo verdaderamente importante, siguiendo a Halperin, es que la pérdida del capital social debe resultar del estado patrimonial no susceptible de variación en el curso de los negocios, pues de lo contrario la disolución estaría sujeta al resultado transitorio de un negocio desfavorable, sin tener en cuenta el resultado de las demás operaciones en trámite… es de sencilla constatación en los estados contables de la sociedad y basta al respecto recurrir al estado de evolución del patrimonio neto durante el ejercicio considerado, que incluye la cifra “capital” como rubro integrante de tal cuenta. Si a tenor de ese instrumento, especialmente requerido por el art. 64, II, … se observa que las pérdidas del ejercicio o las pérdidas acumuladas no pueden ser absorbidas totalmente por las reservas (cualquiera que sea su clase, incluso por la que incorrectamente se denomina “resultados no asignados”, que es –en puridad jurídica- una reserva facultativa), por los fondos de revalúo o por los aportes irrevocables efectuados por los socios, ni tampoco por el capital social, al que supera, la situación prevista por el art. 94, inc. 5º… se configura expresamente, y obliga a los administradores o directores de la sociedad, así como al órgano de fiscalización, a convocar a asamblea de socios o accionistas, a los efectos de adoptar las medidas del caso (p. 914)… No es admisible ni se compadece con el parámetro de actuación que prevé el art. 59…, que los administradores nada hagan ante la constatación de que la sociedad ha perdido el capital social” (p. 916)
Cuestionamos la calificación de las causales de disolución en las que operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se señala el vencimiento del término. No nos parece una clasificación adecuada y así lo hemos sostenido . Vivante entiende a la pérdida del capital social como una causal de disolución que opera de pleno derecho . Aún en la causal de vencimiento del término la sociedad podría seguir operando –otro tema es la responsabilidad si ello generara daño-. Así parece valiosa la clasificación entre causales imperativas y voluntarias, y en relación a las primeras las de inmediata constatación o que deben ser declaradas. Todo en vista a la sanción: la responsabilidad.

No hay duda que la pérdida del capital social cuando se formaliza o debió formalizarse el balance con tal revelación aparece como de inmediata constatación e impone la convocatoria a los socios. La doctrina española se ha expedido: “En la sociedad anónima, esencialmente capitalista, no parece prudente esperar a que el capital se pierda totalmente para que las pérdidas operen como causa de disolución, pues entonces los acreedores no tendrían ninguna seguridad o garantía para el percibo de sus créditos. De ahí que nuestra ley (art. 260.1.4ª) declare causa de disolución el hecho de que se produzcan pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior al capital social, a no ser que ése se aumenta o se reduzca en la medida suficiente… La determinación del importe de las pérdidas se hará, pues en atención al contenido de las cuentas anuales, sin perjuicio, lógicamente, del derecho de los accionistas a impugnar el acuerdo de aprobación de las mismas cuando no reflejen exactamente la situación económica de la sociedad. Pero nada impide que el reconocimiento por la Junta General de la existencia de esta causa de disolución se realice con anterioridad a la terminación del ejercicio social en curso, a través de un balance confeccionado al efecto. Es más, debe estimarse incluso que la causa de disolución concurre cuando los administradores, en cualquier momento del ejercicio, conozcan (o hubieran debido conocer, por aplicación del nivel de diligencia legalmente exigible) la existencia del referido desequilibrio patrimonial. – La causa de disolución puede sanar si se aminoran las pérdidas en la medida necesaria, aumentando o reduciendo el capital social, realizando una operación acordeón de reducción y de aumento simultáneo, o de ser aceptado por los propios accionistas individualmente, ya que la Ley no permite imponer nuevas obligaciones a los socios por simple acuerdo mayoritario (art. 145) –la situación es distinta en la normativa argentina que permite imponer la reintegración del capital, acotamos-. En todo caso, será suficiente con aumentar o reducir el capital en la medida conveniente para que el patrimonio cubra la mitad del capital social, aunque no se restablezca propiamente el equilibrio entre patrimonio y capital… al objeto de garantizar la efectividad de esta forma de disolución, el artículo 262 establece un sistema esencialmente de tres elementos: la necesaria celebración de un Junta General que acuerde la disolución, la posibilidad de acordar la disolución judicialmente cuando la Junta no lo haga, y la responsabilidad solidaria por las deudas sociales a los administradores que incumplan los deberes legalmente impuestos…. Los administradores no sólo están facultados para instar la disolución judicial, sino que están obligados a hacerlo cuando el acuerdo de la Junta sea contrario a la disolución (salvo que lo acordado sea, lógicamente, la remoción de la causa) o cuando el acuerdo no pudiera ser logrado…. Para reforzar la efectividad de esta forma de disolución, el sistema se completa con una previsión de extraordinaria importancia práctica: la imposición a los administradores…de una responsabilidad solidaria por las deudas sociales (art. 262.5). No se trata con esta previsión de regular un supuesto de responsabilidad por daños, como erróneamente se sostiene en ocasiones, sino sencillamente de imponer una sanción a los administradores… Ello implica pues, que el nacimiento de esta responsabilidad no se vincule a la causación de un daño… Aunque esta responsabilidad de los administradores se vincule al incumplimiento de cualquier causa de disolución, su importancia se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de pérdidas graves que reduzcan el patrimonio por debajo de la mitad del capital social (art. 260.1.4º). Y es que esta responsabilidad opera como un importante mecanismo de tutela de los acreedores sociales, que pueden dirigirse así contra los administradores de sociedades insolventes o con graves pérdidas que sigan operando en el tráfico sin adoptar las correspondientes medidas legales de disolución (o en su caso, de transformación o de aumento). Desde esta perspectiva, esta norma opera como un instrumento preconcursal destinado a evitar la insolvencia de las sociedades anónimas y su eventual declaración de quiebra” . “Frecuentemente se señala por la doctrina que esta responsabilidad legal de los administradores en el caso de pérdidas cualificadas tiene una función preconcursal o paraconcursal, considerando algún otro considerarla como anticoncursal. Se piensa que para evitar que la sociedad llegue al estado de insolvencia, el legislador ha establecido un mecanismo preventivo consistente en obligar a la sociedad a disolverse o adoptar medidas sustitutorias de saneamiento financiero cuando se produzcan pérdidas graves sin llegar a la insolvencia, amenazando con graves sanciones a los administradores si esto no se produce” .
Si hay “recomposición” o reintegración del capital social o su aumento (art. 96 LSA) desaparece todo problema aunque hubiera alguna demora, pues ningún daño se ha generado manteniéndose la garantía de los acreedores.

Si la recomposición no se decide y continúa operando la sociedad la cuestión de la responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación si, como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos o que resultan afectados por quitas y esperas en un proceso concursal. La responsabilidad del art. 99 LSA es de plena aplicación ante el daño a acreedores insolutos.

Veamos aspectos del reintegro de capital asumidos por Nissen : “sólo tiene referencias en la ley 19.550: a) en el art. 96 como forma de superar la aludida causal disolutoria; b) , y c) en el art. 244 in fine, como uno de los supuestos que requieren las mayorías especiales allí previstas, otorgando por remisión del art. 245, el derecho de receso para los accionistas que no votaron a favor de ese acuerdo en el art. 235, como tema de asamblea extraordinaria…. La operación se reduce en consecuencia, a eliminar del activo del balance el rubro “pérdidas”, sin necesidad de entregar nuevas acciones a los accionistas” (p.942)… técnicamente el reintegro es una operación que no afecta el valor capital consignado en el balance de la sociedad, salvo que se realice parcialmente y por el remanente se resuelva reducir el capital, aunque en este caso , debe señalar que se trataría de dos operaciones distintas, reintegración parcial y reducción del capital (p. 944)… el reintegro del capital social es sólo obligación que debe serle impuesta al accionista en proporción a sus respectivas tenencias (p. 950)… frente a un acuerdo favorable al reintegro del capital social, los socios o accionistas pueden adoptar las siguientes conductas: 1)…ejercer el derecho de receso … no existirá derecho del socio o accionista al reembolso del valor de su participación que ha perdido todo valor como consecuencia de las pérdidas sufridas por la sociedad…2) Si el socio o accionista no ha ejercido el derecho de receso, aun cuando haya votado en contra, la decisión de la asamblea o reunión de socios que ha aprobado el reintegro del capital social es obligatoria para aquél y obliga al directorio a exigirse el correspondiente desembolso (art. 233 in fine, ley 19550)… las soluciones previstas en el art. 193 … para el suscriptor moroso en la integración… queda abierta la posibilidad de excluirlo, según lo dispone el art. 37…”

Apuntemos que la falta de integración del capital social en la operación de reintegración o recomposición, impondrá en su caso insistir en la liquidación, salvo que los otros socios asuman el derecho –obligación en el caso de no querer la liquidación- de realizar el aporte del socio incumplidor, asumiendo sus derechos sociales en el devenir de la sociedad.
En conclusión sobre el aspecto del reintegro debemos señalar que el mismo debe ser del monto que restablezca en el patrimonio social un patrimonio neto igual al capital nominal, o sea que pueden absorberse reservas legales y facultativas anteriores, pero no se trata simplemente de aportar un monto igual al capital nominal original, pues de esa forma no se solucionaría el problema si el patrimonio pasivo es superior al activo.

La capitalización del pasivo, con suspensión del derecho individual de suscripción preferente, está considerada en el art. 197.2 LSA, como así también la reducción obligatoria del capital social cuando la pérdida alcanza al 50% del mismo.
O sea que el tema de la insolvencia, como pérdida del capital social es un problema societario, encontrándose en la ley concursal remediaciones subsidiarias para la cesación de pagos.

2. Revisemos las normas uruguayas. En el derecho argentino el ejemplo sería similar con distintos porcentajes, como cotejaremos.
En el derecho uruguayo es causal de disolución la pérdida que reduzca al capital a menos del veinticinco por ciento “Lo cual no se produce de pleno derecho, arts. 159 No. 6, sino que puede ser evitada en tanto los socios resuelvan reducir o reintegrar capital, art. 160. No obstante, se entiende que “ante situaciones de pérdida patrimonial de las sociedades, todos los integrantes de los órganos societarios (incluso de las reuniones o asambleas de socios o accionistas) de las mismas, estarán en el futuro alertas y serán proactivos en la búsqueda de soluciones que eviten la continuación del drenaje de recursos. Y ello por la sola existencia de las graves consecuencias que apareja dicha pérdida, según se ha expuesto precedentemente, cuando la misma pueda conducir a que en situación concursal el patrimonio neto social sea negativo” .
Conforme la función de garantía del capital social –al margen de las elucubraciones sobre responsabilidad social empresaria y la infrapatrimonialización que corresponde a la función productiva del capital social-, ante la pérdida del 50% del capital social se impone en la sociedad por acciones la reducción obligatoria de ese capital, para evitar la confusión en los acreedores, al igual que en el derecho argentino.

Se remarca que “La presencia en la ley uruguaya del instituto de la infracapitalización como presunción absoluta de culpabilidad del concurso consagra finalmente la necesidad de que los operadores económicos cuente con recursos suficientes para desarrollar su actividad. La decisión del legislador –que comienza a plasmarse en sentencias- nos parece positiva, en cuanto contribuye a prevenir la insolvencia y el traspaso indebido de riesgos a los acreedores, así como a evitar abusos y mecanismos perversos que debilitan el crédito, el tráfico comercial y la economía en general” ,y cuando la pérdida alcanza más de las tres cuartas partes del capital se impone la liquidación de la sociedad, no pudiendo los administradores realizar otras operaciones –desde que ello es declarado en un balance-, asumiendo responsabilidad solidaria frente a los acreedores con una referencia también a la responsabilidad de los socios.
La continuación de la actividad sin el reintegro obligatorio, o la capitalización –incluso por los acreedores suspendiendo el derecho de suscripción preferente- impone si se llega a perder el 100% del capital social al concursamiento de la sociedad por insolvencia, la que debe efectivizarse dentro de los 30 días –en solución similar a la del derecho español-.

Claro que ese concursamiento no cubrirá las responsabilidades asumidas pues se evidencia que la sociedad ha continuado su giro. El art. 83 de la ley societaria uruguaya es similar al 59 argentino sobre los deberes de diligencia y lealtad, aunque no se menciona a los terceros para satisfacerles los daños, pero si debe entenderse que se los resguarda a ellos a través de mantener el capital social y con la norma sobre actividad posterior a perder más del 75% del capital social. Sólo el dolo de los administradores podría ignorar esa causal de disolución y luego invocar la pérdida total para presentarse en concurso intempestivamente.

El tema queda resuelto en el caso de directores de sociedades por acciones en el art. 391 que determina la responsabilidad frente a terceros, en el art. 394 por la incapacidad patrimonial de la sociedad para satisfacer a los acreedores, que se vincula sin duda a la previsión de liquidación por pérdida de capital social.
A su vez el art. 395 determina la posibilidad, en caso de concurso, que la misma la ejercite el liquidador o los acreedores individualmente.
Adviértase que habiendo perdido más de las tres cuartas partes del capital social una sociedad deberá liquidarse o capitalizarse, y mientras tanto si continúa operando nacerá responsabilidad por daños de administradores –y quizás de socios-, pero no podrá concursarse hasta que no pierda el 100% del capital social por la causal del inc. 1° del art. 4, pudiéndolo hacerlo si se dan otras de las causales de ese artículo de la ley concursal.

El art. 160 determina que no se disolverá si los socios reintegran total o parcialmente ese capital. Congruentemente el art. 164 determina la responsabilidad de administradores si continúan el giro en esas condiciones, sin reintegrarse el capital social, señalando que ello es sin perjuicio de la responsabilidad de los socios.

Y es probable que el grupo de control que no reintegró el capital y continúe el giro se vea afectado por las previsiones del art. 189 sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica.
En cuanto al aumento del capital social se determina el derecho de preferencia de los accionistas en el art. 319, y la posibilidad de dejar de lado ese derecho en el caso de capitalización de obligaciones, conforme al art. 330.

A su vez la ley de concursos dispone su aplicabilidad en caso de insolvencia, la que determina entre otros supuestos del art. 4 en su apartado 1° como la pérdida del capital social cuando exista un pasivo superior al activo comprobado por “normas contables adecuadas”, imponiendo a los administradores la presentación dentro de los 30 días de haberse advertido tal situación por los administradores societarios, previsto por el art. 10: “conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. A su vez impone que en el caso de sociedades la propuesta de acuerdo debe estar ratificada por el órgano de gobierno.

Rippe apunta “a) El art. 24 de la ley de referencia admite, en el caso de concurso necesario de las personas jurídicas, y siempre que resulte de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno. b) El art. 25 de la misma ley recoge una solución similar, habilitando el embargo preventivo sobre bienes de personas vinculadas anteriormente por ejercicio de aquellos cargos sociales, cuando de un examen preliminar de los hechos surja su conocimiento del estado de insolvencia de la persona jurídica, durante los dos años anteriores a la declaración judicial del concurso.
El art. 92 de la ley de sociedades regula la Memoria de los administradores y en su punto 4° impone informar sobre “explicación y orientación sobre la perspectiva de las futuras operaciones”, generando así la obligación de revisar el futuro y planificación de los negocios.
Ese es el panorama en la legislación uruguaya.

3. La ley colombiana del 27.12.2006 establece el “Régimen de insolvencia empresarial”, declara que el régimen de insolvencia propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, destacando como principios la universidad, la igualdad de los concurrentes, la eficiencia e información, la negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica manifestada en una “dirección general definida para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactividad empresarial”.
Fija claramente el objetivo de “reactividad empresarial”, o sea de conservación de la empresa. Esta legislación es preclara al manifestar “Finalidad del régimen de la insolvencia…. tiene por objeto… la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operación, administrativa, de activos o pasivos” en su art. 1º primero segundo párrafos.
La visión de las normas societarias como preventivas resulta del art. 10º que impone que la solicitud de reorganización debe presentarse con la acreditación de “No haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de disolución, sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarla”.

El Código de Comercio dispone la disolución de la sociedad en art. 201 inc. C) que “La pérdida definitiva del cincuenta por ciento (50%) del capital social, salvo que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente”, lo que genera alguna controversia sobre que siendo causal de disolución no corresponde la reducción.
En la legislación colombiana se prevé el sistema concursal sobre la base de la mera “amenaza de insolvencia”. Pero la ley societaria adopta una serie de medidas para la protección del capital social desde los arts. 18 y ss. de su ley del año 1995, imponiéndoles desde el art.172 y ss. “información financiera” anual con A. “un informe sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y en su caso sobre los principales proyectos existentes…C. Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio”. Si bien más escueto que la Memoria que en el derecho argentino tienen que presentar esos buenos hombres de negocios, el informe impone poner en el debate de los socios cualquier “amenaza” de crisis.

4. República Dominicana sigue el mismo criterio de Colombia, con una redacción diferente, conforme su Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada n° 479 de 2008, su art. 299 norma “Toda sociedad anónima podrá disolverse por las siguientes causas:… Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio social a una cantidad inferior de la mitad del capital social suscrito y pagado, a menos que éste se reduzca o aumente en la medida suficiente”. Es el criterio de la 2ª. Directiva de la Unión Europea.

5. El rol del capital social, la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario, ha sido recogida en el derecho concursal peruano en 1999 en la Ley General del Sistema Colncursal n° 27809, con concordancia con la legislación societaria. Explica Dasso : “La entidad de las pérdidas (mayor al tercio del capital social integrado) tiende parejamente, en primer término a evitar el abuso de una presentación que tiene el efecto de paralizar los derechos individuales de los acreedores, cuando la situación económica es considerada a través de la ecuación legal todavía superable y de otro lado, a descartar el uso de la reestructuración como instrumento meramente dilatorio…. En el otro extremo, cuando las pérdidas adquieren mayor importancia (superiores al total del capital social integrado), cuya medida se reputa ex lege como impeditiva de la recuperación, queda vedada esa vía y al deudor sólo le queda la vía liquidativa. Vale decir que la franja económica de la crisis que habilita al deudor a acogerse al concurso ordinario, conservativo, es el de pérdidas acumuladas no inferiores a la tercera parte del capital social, pero no superiores a su monto total”. Entre ambos limites (un tercio y el total) son los socios los que deben resolver la liquidación o la capitalización. Ello está dispuesto por el art. 24 de la legislación concursal.

La ley general de sociedades n° 26887, a su vez, en su art. 176 impone a los administradores ante la pérdida del 50% del capital social o ante la presunción de alcanzar tal perdida, la convocación a la Junta de socios, y en caso de patrimonio negativo, o sea ante la pérdida del capital social igual convocatoria o la presentación concursal liquidativa. No dudamos que también procedería la liquidación privada de menores costes, sin perjuicio que un acreedor pudiera intentar la liquidación concursal ante la presunción de insolvencia. La responsabilidad de directores y gerente, de carácter solidario, está prevista en los arts. 177, 181, 190 y 191. Correlativamente la reducción del capital es obligatoria cuando la pérdida alcance el 50% y durante un ejercicio no se hubiere revertido tal situación. La capitalización del pasivo esta prevista en el art. 214, y también en la legislación concursal art. 68 con suspensión del derecho de preferencia para ser suscripto por los socios. La información anual sobre la prospectiva de los negocios esta impuesta a los administradores en el art. 222.
La causal de disolución por pérdida de dos tercios del capital social está prevista en el art. 407 inc. 4, que se reduzca el capital social a menos del tercio.

6. Representando correctamente esa problemática de los intereses vinculados en la conservación de la empresa, la ley de concursos mercantiles de México -publicada en Diario Oficial el 12 de mayo de 2000-, determina en su art. 1º que “Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negociación”.
La “conservación de la empresa” aparece así como declaración de interés público, y objetivo normativo-legislativo. Más limitadamente la ley colombiana se expresa en torno a la “dirección general definida para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactividad empresarial”.
Conforme a ello y en congruencia, la Ley de Sociedades impone como causal de disolución en su art. 229 la pérdida de los 2/3 del capital social, agravando la solución argentina que requiere el 100% de la pérdida (patrimonio social neutro), haciendo responsables solidariamente a los administradores por la continuidad del giro, con el agravamiento previsto para la Sociedad anónima en art. 158, en la gestión calificada por la información que deben dar conforme al art. 172. Ello se une a las normas sobre la protección al capital y su integración en los arts. 19, 20 y otras normas dispersas en la regulación.

7. La legislación societaria de Chile exige que anualmente los administradores señalen cual es el capital que debe tener la sociedad para afrontar las actividades del inmediato año. Esto impide las maniobras de contabilidad creativa propios de las legislaciones de capital fijo, con las que se suele encubrir la pérdida del capital social limitándose a una apreciación cuantitativa y no funcional sobre la prospectiva de la actividad.
El art. 299 de la Ley General de Sociedades dispone que la pérdida de 2/3 del capital social es causal de disolución, imponiéndose un deber de información del órgano de administración a la Superintendencia en caso de cesación de pagos, conforme el art. 101 de la ley 18.046 del año 1981, al igual que si un acreedor solicita la quiebra de la sociedad. También deberá el Directorio citar a junta de accionistas para deliberar dentro de los 30 días, informando ampliamente sobare la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

8. En Venezuela “Por disolución se entiende hoy el momento inicial o desencadenante del proceso de desintegración de la sociedad, esto es, el presupuesto de su liquidación. La disolución no supone la extinción inmediata del ente social, sino el tránsito a la liquidación”, “la disolución anticipada debe proponerse antes a las deliberaciones de la Asamblea... Por ello, exceptuados los tres casos en que la disolución tiene lugar por derecho: por el transcurso del término, por el cumplimiento del objeto (art. 190) y por la pérdida del capital (art. 146), la disolución no tiene lugar más que por acuerdo de la asamblea” .

Pero la continuación de la actividad de la sociedad no tendrá otros efectos fuera del responsabilizatorio cuando se pudiera formalizar algún daño. Así, cuando puede generarse responsabilidad a administradores o socios, los acreedores individuales de ellos podrían requerirlo.
El artículo 292 del original Código de Comercio (equivalente al artículo 342 del Código actual) se desprende similar conclusión: Artículo 292. Terminada ó disuelta la sociedad, los administradores no pueden emprender nuevas operaciones, y si contravinieren a esta disposición son responsables personal y solidariamente por los negocios emprendidos. La prohibición tiene efecto desde el día en que ha expirado el término de la sociedad, en que se ha cumplido su objeto, ó ha muerto alguno de los socios cuyo fallecimiento disuelva la sociedad, ó desde que ésta sea declarada en liquidación por los socios ó por el Tribunal.

Las causales de disolución de la sociedad anónima están relacionadas con la supervivencia de los elementos fundamentales de la sociedad, uno de los cuales es el capital social, por lo que su pérdida total o parcial en cantidad significativa, determina necesariamente la disolución y liquidación del ente social. Por ello, el ordinal 5° del artículo 340 del Código de Venezuela establece como causal de disolución de la sociedad la pérdida entera del capital o la parcial a la que se refiere el artículo 264 cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente.

Una primera observación, meramente formal, es que la primera parte de la causal de disolución, “pérdida entera” del capital social, sobraría, toda vez que la pérdida parcial de capital prevista en el artículo 264 es también causa de disolución. Apunta Morles que la interpretación correcta es que la hipótesis de pérdida total se aplica a todas las sociedades mercantiles y la pérdida parcial del artículo 264 es causal propia de las sociedades anónimas .

Se acota: “La aplicación del artículo 264 del Código de Comercio implica que la sociedad afectada está en una situación de graves dificultades; sin embargo, las opciones allí propuestas a los accionistas pueden permitir su recuperación…. es importante analizar a fondo cuál es el supuesto de hecho que haría a una compañía en dificultades quedar incursa en el procedimiento establecido en el artículo 264. Si bien el artículo 264 contempla dos situaciones distintas, ambas tienen un supuesto de hecho común, la disminución de capital en más de un tercio al menos. En efecto, la primera parte del citado artículo 264 prevé que, en caso de que el capital de una sociedad disminuya en más de un tercio, sin alcanzar los dos tercios del capital, los administradores han de convocar a los accionistas para que decidan si optan por reintegrar el capital, limitarlo a la suma que queda o liquidar la compañía. La segunda parte del mismo artículo prevé que, en caso de que el capital social disminuya en más de dos tercios, los administradores han de convocar a los accionistas para que decidan si optan por reintegrar el capital o limitarlo a la suma que queda, y, en ausencia de decisión, la compañía entrará en liquidación. …la disminución o pérdida a que se refiere el artículo citado debe determinarse según los estados financieros, considerando todas las cuentas de patrimonio. Se debe, a los efectos del reintegro, reducción o aumento de capital social, hacer la comparación de dicha pérdida patrimonial con el capital registrado de la compañía, es decir, el resultado de la sumatoria del valor nominal de sus acciones… El capital social con el que se compara la disminución de capital o pérdida patrimonial es el capital social registrado, y no un capital ajustado por inflación;… Todas las cuentas del patrimonio, entre las cuales figura la reserva legal y cualquier otra reserva, son cuentas preservadoras del capital social, y, por lo tanto, con anterioridad a aplicar el artículo citado, es decir, antes de considerar afectado el capital social, deben tomarse en consideración aquellas cuentas…” .

La ley, al establecer que la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, presenta las alternativas de reintegro o limitación del capital social, como una forma de impedir la liquidación necesaria, pero advirtiendo que si no se hace el reintegro o la limitación, la liquidación procede ipso iure. Tal disolución ipso iure se produce únicamente si la asamblea no decide reintegrar o limitar el capital. La prohibición para los administradores de emprender nuevas operaciones (consecuencia de la disolución), se aplica de inmediato.

9. En Alemania : “La obligación de convocar a los socios en una situación de crisis, en general también juega un papel en la práctica empresaria. Según la ley la Asamblea General o Asamblea de Socios deberá ser convocada si “lo requiere el bien de la sociedad (art. 121 de la Ley de SA, art. 49 inc. 2 de la Ley de SRL), especialmente si se hubiera consumido el 50% del capital social (art. 92 inc. 1 de la Ley de S.A., art. 49 inc. 3 de la Ley de SRL). Estas obligaciones son de gran importancia en las crisis de las sociedades, porque se trata de posibilidades de saneamiento”. Antes y en orden a la lealtad y diligencia si incumplen “la diligencia de un Gerente ordenado y consciente y provocan un perjuicio a la sociedad”, pero se enseña que ello es interpretado conforme la “Business Judgment Rule”: “No existe una violación de deberes, si el Director en una decisión empresaria pudo suponer sin negligencia grave, que actuó en base a una información razonable para el bien de la sociedad”. Obviamente ante la constatación en el balance de la pérdida del capital social la acción en Alemania como en el derecho comparado se corresponde a lo que dispongan las normas societarias imperativamente: normalmente recapitalización o liquidación so pena de responsabilidad ex post. Es lo que el autor que citamos señala como “Responsabilidad por retraso de insolvencia….Si una sociedad de capital está sobre endeudada o entra en cesación de pagos, el Directorio o los Gerentes deberán solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia si no lograran un saneamiento dentro de las tres semanas subsiguientes…. Además los acreedores podrán exigir del Directorio o de los Gerentes una indemnización por daños y perjuicios…Las dificultades en el ejercicio del derecho parecían inmensas…Cierto día los síndicos concursales descubrieron normas que habían quedado a oscuras durante 100 años. Según estas disposiciones en el Derecho de Sociedades Anónimas y SRL el Directorio o los Gerentes deberán realizar a la masa cada uno de los pagos que hubiera efectuado en forma culposa después de manifestarse el sobreendeudamiento”.
Se sostiene que el derecho societario y el derecho falimentar se influencian recíprocamente, bajo las reglas del “corporate goverment”, imponiendo ante la pérdida total o parcial del capital social la convocatoria a asamblea, configurando el “leitmotiv” de la “profilaxis de la insolvencia” el asegurar la estabilidad de la empresa, adoptando las medidas de saneamiento .

10. España. Es clara la solución desde el punto de vista societario, conforme señalaba Emilio Beltrán al comentar la legislación del año 1991, conforme visión señera. “La regulación legal de la disolución de la sociedad anónima comienza por una enumeración de las circunstancias por las que “se disolverá” (art. 260 LSA). En este punto, se aprecia ya una importante diferencia con lo establecido por el Código de comercio. En este último cuerpo legal, la disolución se concibe como una institución que debe entrar en juego únicamente por voluntad de la propia sociedad anónima manifestada en un acuerdo de la junta genérica (v. art. 168 C. de c.)…. La Ley de Sociedades Anónimas no eliminó esta concepción de la disolución; pero amplia su campo de acción. … se advierten importantes novedades: se incluye expresamente la paralización de los órganos sociales como un supuesto de imposibilidad de realizar el fin social; desaparece el supuesto de pérdida íntegra del capital, por la razón que a continuación expondremos…. Al lado de ello, la disolución va a servir también para otras finalidades. En primer lugar, para impedir que una sociedad de capital pueda funcionare cuando la única garantía de los acreedores sociales, constituida por la correspondencia entre capital y patrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio social no alcanza, al menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe desaparecer o poner fin a tal situación (art. 260.1.4º LSA). En segundo lugar –tras la Ley de Reforma y Adaptación- la técnica de la disolución se utiliza también para reprimir la infracción de determinadas normas imperativas consideradas como esenciales para la existencia de la sociedad: la sociedad debe extinguirse si contraviene la norma que preé la existencia de un capital social mínimo… la disolución adquiere un perfil sancionador. Esas consideraciones explican el carácter imperativo de las normas sobre disolución…” .

Beltrán señala para las sociedades anónimas españolas “Los efectos de la concurrencia de una causa legítima para la disolución se completan con la imposición a los administradores de la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales cuando incumplan la obligación de convocar junta general o de solicitar, en su caso, la disolución judicial (art. 260.2, 4 y 5 LSA) El fundamento último del precepto estriba precisamente en la tutela de los acreedores sociales” .

Es importante el fallo que relata Beltrán, antes de la nueva legislación y que sirve de antecedente de la última reforma, correspondiente al Tribunal Supremo del 13/02/1990, “interpretando generosamente los preceptos legales sobre responsabilidad de los administradores por daños en la gestión, había estimado que éstos eran responsables frente a los acreedores sociales por el hecho de que la sociedad no pagará sus deudas, ya que no habrían tomado precauciones y garantías para respaldar las obligaciones de la misma (v. gr., solicitar la suspensión de pagos o la quiebra)”….”La ley se limita a señalare que la responsabilidad surge cuando los administradores no convoquen la junta en el plazo de dos meses… El segundo presupuesto de la responsabilidad plantea menos problemas, por su más exacta determinación. Si la junta convocada por los administradores, motu proprio o a solicitud de algún accionista, no llega a reunirse válidamente o no adopta el acuerdo de disolución, los administradores tienen la obligación de solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses”.
Enfatiza sobre el tema Beltrán en posterior ensayo expresando “Los deberes legales se entienden cumplidos también cuando los administradores soliciten la declaración judicial del concurso de acreedores, si bien el sistema legal es muy confuso” –pág. 240. Acota “El deber de promoción de la disolución cobra todo su sentido cuando la sociedad no se encuentra en buena situación económica, pues entonces los acreedores intentará conseguir la satisfacción de sus créditos contra la sociedad reclamando a los administradores responsables… Los criterios de valoración empleados para la determinación de las pérdidas han de ser los exigidos en la Ley con carácter general para las cuentas anuales y para la determinación de beneficios o pérdidas. En consecuencia, el balance se redactará de acuerdo con los valores contables históricos y no con los de mercado o de liquidación –págs. 221/2-…es en fin indiferente que existan o no posibilidades objetivas de recuperación. Si esas posibilidades existen, tiene que materializarse antes de que transcurra el plazo para el cumplimiento del deber de convocatoria –pág. 223-… No resuelve la Ley la delicada cuestión de si la causa legítima para la disolución concurre desde el acaecimiento de las pérdidas o desde que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores proceden a formular las cuentas anuales. La primera tesis sostiene que existe causa legítima para la disolución desde el mismo instante en que los administradores conocieran o hubieran debido conocer la existencia de esas pérdidas –pág. 223—2.

Remarca Beltrán la naturaleza sancionatoria de la responsabilidad y que la misma “se extiende a todas las deudas sociales, cualquiera sea su naturaleza (legales, contractuales, extracontractuales o cuasi contractuales), cualquiera que sea el momento en que se hubieran contraído (anteriores o posteriores a la concurrencia de la causa de disolución) y cualquiera que sea el órgano o apoderado que hubiere actuado en representación de la sociedad” –págs. 252/3-. El objetivo es “…impedir que una sociedad de capital pueda funcionar cuando la única garantía de los acreedores sociales, constituida por la correspondencia entre capital y patrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio social no alcanza, al menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe desaparecer o poner fin a tal situación (art. 260.1.4º LSA)”. No obstante consideramos que se enmarca dentro de la teoría general de la responsabilidad, y que quién reclame debe haber sufrido daño, como lo es la no satisfacción de la obligación por la sociedad en momento oportuno.
Algunas diferencias interpretativas entre la ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que comenta agudamente Beltrán han sido ahora superadas en la ley publicada el 3 de julio de 2010 , que autoriza el concursamiento ante la pérdida del capital social y la inactividad de la Junta, si se dieren las condiciones previstas en la ley de concursos..
La legislación española actual apunta en su ley societaria a las pérdidas societarias cualificadas, que de no ser atendidas conforme las normas imperativas de la ley –similares a la legislación argentina- imponen un régimen especial de responsabilidad concursal a los administradores de derecho o de hecho, y quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, condenándolos a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe que sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa si el concurso se califica como culpable, siempre que dicha calificación se produzca a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que se agrega a la acción individual de responsabilidad autorizada por la ley societaria.

Equipara el desbalance contable a la insolvencia, que es un “mecanismo de anticipación exclusivamente societario”. Las pérdidas cualificadas acaecen cuando dejen “reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente”, imponiendo a los administradores el deber de convocar a junta general en el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución, para que sean los socios los que decida si continúan con la actividad empresarial eliminando la causal o si optan por disolver la sociedad, debiendo en caso contrario los administradores solicitar la disolución judicial o el concurso si hubiere causales para ello.
“Se ha asignado a esta disolución por pérdidas, que encuentra su origen en el modelo francés (art. 241 de la Ley de Sociedades Comerciales francesa), una función anticipadora y preventiva de situaciones de insolvencia, pues el déficit patrimonial que se contempla en el art. 260.1.4. -de la ley societaria española- no es en relación al pasivo exigible, sino el relación al capital nominal, en una situación grave… no parece de nuevo que deba ser el concursal un ámbito empleado prioritariamente para la reorganización empresarial” .

Se comenta que “Constituye un extremo sin precedentes en el derecho comparado” la posibilidad de embargo de bienes de los administradores de personas jurídicas, o sea de sociedades, previsto en el art. 48 ter.”. La ley de sociedades de capital de España en los arts. 225 y 226 determina las funciones y deberes de los esos administradores, y la responsabilidad en el art. 236, previendo acción a terceros y socios contra ellos por daños directos (art. 241), y los indirectos –por daños al patrimonio social- puede promoverlos el tercero acreedor social ante el patrimonio insuficiente de la sociedad si la sociedad y los socios no la promueven. Y a su vez aquel art. 48 ter de la ley concursal autoriza embargo sobre bienes de los administradores. El art. 100 de esta ley condiciona la homologación de un acuerdo a que la quita no supere la mitad de cada crédito y la espera no exceda los 4 años.
Nos permitimos apuntar que, en casos de sociedades, si el activo supera al pasivo una quita –que genera una ganancia para la sociedad y obviamente a los socios- sería abusiva. A su vez el incidente de calificación, en principio, no se promoverá si la quita es inferior a un tercio de importe de los créditos o una espera inferior a tres años, salvo caso de posterior incumplimiento (art. 167 1°). Del incidente de calificación puede resultar la responsabilidad de administradores.

España ha debilitado la respuesta societaria, imponiendo que de no capitalizarse la sociedad, los administradores para no asumir responsabilidad deben presentar en concurso a la sociedad. Ello implica que el esfuerzo por capitalizar a la sociedad se puede trasladar a los acreedores por resoluciones mayoritarias. A nuestro entender –y desde una visión de principios del derecho- ello no descarta que: 1° se pueda atribuir responsabilidad a administradores si contrataron a sabiendas de las dificultades económicas que padecían, el factor de atribución será la culpa y no meramente el incumplimiento de la norma de capitalización, y 2° reconociendo que la quita a los acreedores implica un enriquecimiento de los socios, pueden pensarse en que el concurso es una suerte de abuso de derecho, del que nace la posibilidad de acciones por control abusivo. La cuestión se paliaría, en ambos casos, en la capitalización del pasivo, total o parcial, sea en procedimiento preconcursal o concursal.

11. O sea que en todos esos países la regulación anticipatoria de la crisis es más exigente que en el derecho argentino, donde la causal de disolución del capital social se dispara recién cuando el mismo está agotado.
Adviértase los sistemas que en situaciones semejantes permiten a los administradores emitir acciones sin autorización de los socios . La tutela de los acreedores ante la continuidad de la empresa en cesación de pagos, aumentando la posibilidad de pérdidas ante una prospectiva incierta, impone pensar en la responsabilidad de los administradores , señalándose la utilidad que revisten en general “los remedios tempestivos e idóneos a la primera señal de crisis” .
Así para Italia se señala que la capitalización de la sociedad en crisis –sea la reconstitución del capital o la capitalización- o insolvente requiere una decisión del órgano de gobierno, partiendo de la situación patrimonial determinada al tiempo de presentación en concurso preventivo conforme un balance extraordinario . Y sanciona con responsabilidad a los administradores cuando, ante la existencia de una causal de disolución, han retardado u omitido sus obligaciones perjudicando a los acreedores sociales . El art. 2497 C.Civile que expresamente establece un régimen de acciones de responsabilidad: " Las sociedades o los entes que, en ejercicio de actividades de dirección y coordinación de sociedades, actúen en el interés empresarial propio o ajeno, en violación de los principios de correcta gestión societaria y empresarial de éstas sociedades, son directamente responsables frente a los socios de éstas por el perjuicio causado a la rentabilidad y al valor de la participación social, y frente a los acreedores sociales por la lesión producida a la integridad del patrimonio de la sociedad. [...] Responde solidariamente quien haya participado en el acto lesivo y, en los límites del beneficio obtenido, quien se haya beneficiado a sabiendas". Se advertirá que la noción de “daño” es extendida notablemente y se autorizan acciones derivativas.

Publicado en: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba ( 06 de Noviembre 2015 )