“Rescatando del olvido el aspecto internacional a propósito de las modificaciones en la Ley General del Sistema Concursal”

Autor: Giovanna Tullume Carrión

En agosto del año pasado el Poder Ejecutivo aprobó la modificación a la Ley General del Sistema Concursal, propuesta realizada por el INDECOPI. Sin embargo, pese a que el objetivo de estas modificaciones busca acelerar la recuperación del crédito, se ha olvidado regular el aspecto internacional de los procedimientos concursales.

Existe aún mucha desconfianza al dialogar sobre el tema dado que es un terreno desconocido para muchos. Al hacerlo encontraremos argumentos como ¿por qué regular sobre estos aspectos si hasta el momento la norma funciona bien?, ¿acaso no existen otros mecanismos en la legislación capaces de resolver los problemas que se suscitan en un concurso internacional?, entre otros. Pues bien, desarrollaremos aquí algunos motivos, de muchos que existen, por los cuales deberíamos empezar a regular sobre este tema.
En primer lugar, los procedimientos concursales no son los de antaño, el proceso de globalización y las nuevas tecnologías han derribado fronteras estatales permitiendo que las relaciones de intercambio comercial internacional sean más frecuentes. En consecuencia, hoy podemos observar un libre flujo de capitales, circulación de bienes y servicios y nuevas formas empresariales, todo ello ha generado un cambio sustancial en los procedimientos concursales.

En estos tiempos, los activos, acreedores y deudores de una empresa o persona concursada no se encuentran siempre en un mismo país, por el contrario se encuentran diversificados en distintos Estados que posiblemente tienen una opción legislativa distinta a la nuestra. Estas diferencias pueden causar problemas si no existe una normativa adecuada que garantice una coordinación y cooperación entre los distintos Estados involucrados en el procedimiento concursal. Por ejemplo, en nuestra legislación en el procedimiento liquidatorio el crédito laboral tiene el primer orden de prelación en el pago; a diferencia de otros ordenamientos en donde el crédito garantizado ocupa el primer orden. Al suscitarse un procedimiento concursal internacional en donde dos países con ordenamientos distintos deban coordinar para llevar a cabo el procedimiento podría encontrarse más de un problema.
Al respecto, en nuestra legislación solo se encuentran escazas normas para dar solución a los problemas derivados del concurso transfronterizo, tales como, algunos artículos en el Tratado de Montevideo (1889), el Código Bustamante y el Código Civil (1984), que dada la antigüedad de estas normas, las controversias actuales en un concurso transfronterizo desborda la normativa de aquella época.

En segundo lugar, el crédito estará mejor protegido en un escenario que contemple los problemas derivados del concurso internacional. Muchos autores han señalado que se protege al crédito antes del concurso con normas claras que brinden seguridad jurídica al acreedor al momento de hacer su inversión, así el acreedor puede evaluar su riesgo de recuperación de crédito. Asimismo, afirman que el crédito será mejor protegido luego de la apertura del concurso si se garantiza la protección de la totalidad del patrimonio del deudor.
Sin embargo, este escenario no se da en el Perú. En el presente si un inversionista revisa la norma para saber cómo podrá recuperar su capital en caso de que la empresa sea concursada, no encontrará normas clara respecto a los activos fuera del país y los acreedores extranjeros. ¿Qué sucedería con los activos del deudor que no se encuentran en el país? ¿Cómo se evitaría que un acreedor que haya ejecutado un bien del concursado que se encontraba en el extranjero se presente al concurso y exija el reconocimiento total de la deuda? ¿Cómo se evitaría que el deudor traslade sus bienes que se encuentran en el extranjero a un país distinto?, entre otros problemas.
Por otro lado, la autoridad peruana no puede garantizar la protección de la totalidad del patrimonio del deudor en un procedimiento concursal con activos en el extranjero, pues como sabemos las normas solo tienen efectos territoriales. Es así que, deberá recurrir a instrumentos de cooperación internacional para solicitar apoyo del juez extranjero. En consecuencia, necesita de instrumentos de cooperación adecuados que no pongan en riesgo el patrimonio del deudor.

En tercer lugar, regular el concurso internacional impulsará la celeridad de los procedimientos concursales de modo que se evite la devaluación del patrimonio del deudor. Si analizamos los posibles escenarios de conflicto anticipándonos a ellos con normas adecuadas para su tratamiento, la autoridad concursal estará mejor preparada con una regulación clara que le permita actuar rápidamente. Actualmente, la autoridad concursal al no encontrar una norma que proporcione instrumentos especiales de cooperación con otros Estados para el caso de los procedimientos concursales, recurre a las normas generales que no están hechas para impulsar el proceso con la celeridad que los procedimientos concursales exigen.
Por ejemplo, se pueden observar casos en que los activos del deudor se encuentren en el extranjero y deberán ser solicitados a la autoridad extranjera mediante un exhorto, previo reconocimiento por ésta del concurso realizado en el Perú. El tiempo de duración de este procedimiento podría perjudicar el valor de los activos e incluso dar oportunidad a la sustracción de los mismos por parte del deudor o acreedor.

En los modelos más actuales de regulación del concurso transfronterizo –La Ley Modelo Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y el Reglamento de Insolvencia Europeo- existen normas de coordinación y cooperación con plazos reducidos que favorecen la celeridad del procedimiento, atendiendo así a las necesidades del mismo. Muchos países han hecho una reforma de su sistema concursal incorporando la Ley Modelo CNUDMI en su ordenamiento.

En ese sentido, consideramos que tenemos dos caminos: i. realizar un profundo estudio de la Ley Modelo CNUDMI y plantearnos la posibilidad de incorporarlo a nuestro ordenamiento si esta cumple con lo que nuestro ordenamiento requiere, o ii. crear normas especiales a partir de los métodos del Derecho Internacional Privado.

En conclusión, consideramos que las modificaciones a la Ley Concursal debieron incluir algunos artículos que empiecen a tratar sobre este tema. Sin embargo, nuestra desilusión fue grande al observar que los aspectos internacionales del concurso fueron una vez más olvidados. Reconocemos que si bien la disciplina del Derecho Internacional Privado, que es precisamente a través de la cual debe regularse, es aún desconocida, debemos hacer un esfuerzo y empezar a estudiarla para desarrollar nuestras normas.

Publicado por Diario Gestión ( 28 de Diciembre del 2015)