ANTE LA CRISIS: ¿LA CONCURSALIDAD?

Autor: Efraín Hugo Richard

 

El distinguido colega Esteban Carbonell O´Brien nos ha impuesto referirnos a este interrogante. La respuesta corresponderá al enfoque sistémico que se formalice.

Al asumir la conferencia de clausura de este III Congreso Nacional de Derecho Concursal de la República de Perú no podemos someternos a las ideas concebidas con anterioridad, pues no podemos apartarnos de lo acaecido en estos tres intensos días de trabajo. Todas las conferencias y paneles motivan algunas de nuestras reflexiones, particularmente aquellas que se han referido a la insolvencia –Alvaro Zegarra- y a las negociaciones con los acreedores, antes y durante el concurso –Pinkas Flint Blank-. Desaliento toda expectativa, esta no será una conferencia como las que venimos escuchando sino un diálogo que tiende a compartir y desentrañar problemas y desencuentros ante la crisis de las empresas.

Por eso nuestro agradecimiento a Ernesto por habernos invitado, a la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, de Chiclayo Perú, dentro de su Facultad de Derecho y a su Decana Prof. Dra. Erika Valdivieso López por el marco académico y la cordialidad que nos ha brindado además de su magnífica disertación, a todos los Profesores por lo que nos han enseñado en sus disertaciones y en los diálogos fecundos en bambalinas, a los colaboradores académicos que han colaborado en lograr este marco y muy particularmente a los alumnos que han seguido y siguen el desarrollo de estas actividades, y que –a la postre- son los destinatarios de nuestros esfuerzos para ayudarlos a aprender a pensar y no meramente repetir enseñanzas. Por último mi reconocimiento por haber podido participar en el homenaje de esta mañana a nuestro querido amigo el jurista Ariel Ángel Dasso, con quién siempre debatimos, al que siempre agradezco por sus enseñanzas sobre el derecho comparado, y con quién tanto debatimos, por lo que en su presencia queremos darle un disgusto: compartimos totalmente tus enseñanzas…, pero tranquilidad seguiremos debatiendo pues las comparto en cuanto a la crisis, concursos y quiebras de las personas individuales.

Justamente, lo interesante es que los magníficos análisis desde el punto de vista del derecho concursal han hecho poca referencia al derecho de sociedades y, en cambio, nosotros lo haremos desde el punto de vista de las crisis de las mismas, que estimamos distinto, como acabamos de anticipar al de las personas humanas, empresarios o no.

La pregunta que se nos ha formulado inteligentemente por Carbonell, y asumimos, es si ante una crisis en materia societaria, sólo cabe la concursalidad? La respuesta anticipada es negativa.

I – En efecto, podemos mostrar inicialmente una forma de concursalidad o concurrencia de todos los acreedores en el proceso de liquidación de una sociedad, proceso privado regulado por la ley específica que tiende fundamentalmente a satisfacer todas las relaciones jurídicas pendientes vinculadas al patrimonio social y, de haber remanente, distribuirlo entre los socios.

Claro que bien puede ocurrir que, a la postre, el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer la totalidad de las acreencias de terceros. En tal caso los liquidadores y también los terceros pueden incoar un proceso liquidativo concursal. Pero salvo que pretendan alguna integración patrimonial de bienes en poder de terceros o de acciones de responsabilidad colectiva, lo único que se logrará por los costos de honorarios y tasas, es disminuir el porcentaje que se liquidaría a los acreedores.

El proceso de liquidación privado tiene menores costes y se impone el análisis de la cuestión desde el punto de vista económico de los derechos. Obviamente que para evitar un proceso concursal ante la insuficiencia del activo social, el o los liquidadores deberán exhibir la información que se requieran y presentar un plan de liquidación coherente a los acreedores, para que estos adviertan la innecesaridad del concurso judicial ante la diligencia y buena fe de quiénes llevan adelante el proceso liquidatorio.

Hablando de planificar debemos preguntar cuantos minutos se nos conceden… Entonces concluiremos en cuarenticinco minutos, para que ustedes puedan organizar su actividad y pensamiento. Porque un elemento esencial en las relaciones de organización es la planificación para su constitución, su funcionalidad y para afrontar su crisis y eventual liquidación.

II – Pero una pregunta inmediata es como lograr que el proceso de liquidación sea oportuno y no se inicie cuando el activo social luce evidentemente insuficiente para satisfacer el pasivo. Y este es un punto que suele abordarse ex post a través de acciones de responsabilidad. Y nuestro rol como asesores de sociedades, administradores y socios es evitar el conflicto y evitar que tanto unos como los otros puedan quedar sometidos a acciones de responsabilidad concursal, societaria o individual.

El derecho comparado demuestra la reforma de la legislación concursal en los últimos diez años para que la crisis sea afrontada tempestivamente, en forma temprana para evitar aquellos desequilibrios patrimoniales, y que la solución de la crisis sea eficiente. Las soluciones no parecen satisfacer a la doctrina especializada.

Resulta así que el centro de la escena lo ocupa la insolvencia de patrimonios de los que son titulares sociedades comerciales. Otro escaso grupo corresponde a la insolvencia de patrimonios individuales en el desarrollo de actividades empresariales, y un número creciente se corresponde a la crisis de consumidores, asalariados y jubilados. Ambos últimos supuestos han sido magníficamente tratados en este Congreso, acreditándose que imponen un tratamiento diferenciado, el último incluso con ajenidad a los sistemas concursales para dotarlo de eficiencia, como referimos en el panel que nos toco intervenir.

Ahora, con el enfoque anticipado abordaremos la crisis de las sociedades. Aportamos un punto de vista diferente: el derecho comparado muestra un sistema uniforme de afrontar las crisis en la organización societaria.

Por eso, el sistema societario debe actuar como un sistema preconcursal, pues contiene soluciones eficientes, particularmente en relación a la causal de disolución de pérdida del capital social, imponiendo su aumento –por diversos medios- o la oportuna liquidación con los menores costes de transacción.

En esta presentación, destacamos el rol de garantía del capital social y la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario en congruencia con el derecho concursal. Y queremos sorprenderlos con esa conexidad en sus normas.

El rol del capital social, la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario, ha sido recogida en el derecho concursal peruano en 1999 en la Ley General del Sistema Concursal n° 27809, con concordancia con la legislación societaria. Explica Dasso en su Derecho Concursal Comparado -que he comentado para Vía Crisis a pedido de Esteban Carbonell y que será presentado esta misma tarde-: “La entidad de las pérdidas (mayor al tercio del capital social integrado) tiende parejamente, en primer término a evitar el abuso de una presentación que tiene el efecto de paralizar los derechos individuales de los acreedores, cuando la situación económica es considerada a través de la ecuación legal todavía superable y de otro lado, a descartar el uso de la reestructuración como instrumento meramente dilatorio…. En el otro extremo, cuando las pérdidas adquieren mayor importancia (superiores al total del capital social integrado), cuya medida se reputa ex lege como impeditiva de la recuperación, queda vedada esa vía y al deudor sólo le queda la vía liquidativa. Vale decir que la franja económica de la crisis que habilita al deudor a acogerse al concurso ordinario, conservativo, es el de pérdidas acumuladas no inferiores a la tercera parte del capital social, pero no superiores a su monto total”. Entre ambos limites (un tercio y el total) son los socios los que deben resolver la liquidación o la capitalización. Ello está dispuesto por el art. 24 de la legislación concursal.

La ley general de sociedades n° 26887, a su vez, en su art. 176 impone a los administradores ante la pérdida del 50% del capital social o ante la presunción de alcanzar tal perdida, la convocación a la Junta de socios, y en caso de patrimonio negativo, o sea ante la pérdida del capital social igual convocatoria o la presentación concursal liquidativa. No dudamos que también procedería la liquidación privada de menores costes, sin perjuicio que un acreedor pudiera intentar la liquidación concursal ante la presunción de insolvencia. La responsabilidad de directores y gerente, de carácter solidario, está prevista en los arts. 177, 181, 190 y 191. Correlativamente la reducción del capital es obligatoria cuando la pérdida alcance el 50% y durante un ejercicio no se hubiere revertido tal situación. La capitalización del pasivo esta prevista en el art. 214, y también en la legislación concursal art. 68 con suspensión del derecho de preferencia para ser suscripto por los socios. La información anual sobre la prospectiva de los negocios esta impuesta a los administradores en el art. 222.

La causal de disolución por pérdida de dos tercios del capital social está prevista en el art. 407 inc. 4, que se reduzca el capital social a menos del tercio.

III - La contracara de la insolvencia es la posible responsabilidad de administradores y socios. No hay duda de la importancia del capital de giro, del crédito disponible, de los flujos de caja como función operativa del capital o mejor dicho del patrimonio social, lo que destacó Flint Blank en su calificada disertación. Y justamente la doctrina de los autores y de la jurisprudencia divaga sobre ello trazando una zona gris. Sobre ello se ha referido el jurista argentino Miguel Eduardo Rubin en su La infracapitalización “argentinizada”: la utopía de la responsabilidad total y del capitalismo de reposición, difundido recientemente en Perú a través de “Via Crisis”. Nosotros también lo hemos hecho, pero ahora queremos remarcar la normalmente olvidada función de garantía del capital social.

Creemos que, en la mayoría de los casos, la mención a la “infrapatrimonialización”, lo es en referencia a uno de los elementos –o dos- de la teoría general de la responsabilidad: anti juridicidad y factor de atribución –luego (además de la culpa y el dolo) no debe faltar el daño y el nexo causal-, apuntando que aquí no estamos frente a daños devenidos de “relaciones de cambio” o “extracontractuales”, sino de relaciones de organización, tema sobre el que hemos abundado, incluso al referirnos al mal llamado tema de la inoponibilidad de la personalidad.

Nos enrolamos en la libertad en la organización y en la dotación patrimonial, pero apuntando que el ejercicio de la libertad se vincula a la responsabilidad por los daños que pudieran generarse. Y ese punto es bien atendido por el régimen societario mundialmente.

Los administradores societarios no son responsables en ninguna de las sociedades, ni en las colectivas si no son socios.

Ese rol del capital social y la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario ha sido recogido también en el “Derecho Concursal Peruano” a través del art. 48 referido.

La ley general de sociedades, impone al Directorio en el art. 176, si al formular los estados financieros se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital social, o se debiera presumirse, convocar de inmediato a la Junta. En párrafo segundo dispone que si el Activo de la sociedad no fuere suficiente para satisfacer los pasivos, el Directorio deba convocar a la Junta y dentro de los 15 días siguientes a la fecha de convocatoria de la junta debe llamar a los acreedores y solicitar si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

Por último, el art. 407 dispone como causal de disolución la reducción a cantidad del patrimonio de más de la tercera parte. La no adopción de las previsiones imperativas de la ley de sociedades en materia de diligencia e integración patrimonial o la asunción de mayores obligaciones sin plan alguno aparente –el penalista Carlos Palacio Laje considera esa actitud como plan de insolvencia- seguida por la presentación tardía en concurso. Muchas veces eso sucede previa desaparición “no imputable” de la documentación contable que para las sociedades es una obligación y no una carga, con miras a obstaculizar la normal verificación de los créditos.

IV - . Es muy importante que la judicatura tenga bien presente estas bases para imputar la reparación de daños, sobre todo cuando se pretende que los acreedores asuman las pérdidas de la sociedad a través de quitas y esperas fuera de las prácticas del mercado. En nuestro país las quitas en materia sociedades asumen características confiscatorias de los créditos de terceros, por lo hemos procedido a tipificarlas como conductas del “capitalismo donatario”, que no asume la acción de conservación de la empresa, intentando transferir los daños a terceros.

Como capitalismo donatario calificamos la posición que intenta que las pérdidas de una sociedad sean asumidas por los acreedores, cuando la ley societaria se lo impone a los socios, sea que lo hagan ellos mismos o busquen a terceros, incluso con la capitalización del pasivo.

La prudente norma del derecho peruano que impone actuar tempestivamente ante la pérdida del capital social, asegura un adecuado equilibrio entre todos los intereses en juego: de la empresa, de los trabajadores, de los acreedores y de los socios.

V. En Perú el Derecho de sociedades ha enfatizado la dimensión organizativa y mira a las sociedades, más que como negocios jurídicos, como organizaciones dotadas de personalidad jurídica [art. 6º de la Ley General de Sociedades peruana]. Ello es correcto en cuanto se refiere a la sociedad como “persona jurídica”, y no al negocio constitutivo.

Con Flint Blank debemos coincidir en que los administradores deben tener en todo momento un plan de acciones, con más razón ante la crisis. En efecto, decidida la organización a través de un plan de negocios nos centramos en la figura característica en el ámbito de las personas jurídicas: la sociedad, que es el sustento de la empresa por la decisión de afrontar una organización de capital y trabajo y constituye el patrimonio autogestante con finalidad propia que permite predicar la existencia de personalidad. Al repasar los caracteres fundamentales de la persona jurídica se advierten determinados aspectos propios, como son: a) la organización y, por ende, estructura particular; b) su finalidad diferenciada; y c) la existencia de un patrimonio propio. La personificación se vincula a una modalidad de generar un centro de imputación de derechos para facilitar relaciones organizacionales.

El ente personificado por la ley está a disposición de la autonomía de la voluntad, que elige la estructura conveniente a su empresa y cumpliendo los recaudos legales hacerla oponible a todos los terceros, acreedores individuales de los socios o partícipes y de los terceros que se vinculen con el nuevo centro imputativo.

El principio de división patrimonial, base de la personalidad, se estructura en resguardo del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, más que de los socios. El derecho societario protege imperativamente la dotación patrimonial a través de la causal de disolución pérdida del capital social, cuya normativa opera en el derecho comparado “como un instrumento preconcursal”, “tiene una función preconcursal o paraconcursal, considerando algún otro considerarla como anticoncursal” lo que han hecho Beltran, Uría y García de Enterría.

VI Anticipamos que el elemento real es la escisión patrimonial, generando aportes o escisiones del patrimonio de los constituyentes para asegurar el éxito de la planificación. Ese aporte constituye el capital social constitutivo, cuyo monto debe responder al plan de negocios, pues la infrapatrimonialización genética es una de las causales de la aplicación de la teoría del descorrimiento del velo, aunque se haya superado el mínimo legal pero no se satisficieran las necesidades operativas de la sociedad-. La infrapatrimonialización de la que suele devenir la concursalidad de las sociedades y la homologación de acuerdos predatorios nos ha llevado a trabajar sobre la “insolvencia societaria”, y apuntar claves especiales ante la crisis económico-patrimonial en su desenvolvimiento.

El rol del capital social, acentuando en su faz de garantía y la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario, ha sido recogido en el “Derecho Concursal Peruano” en sus disposiciones sobre su pérdida y la posibilidad de disponer de los recursos concursales.

La pérdida del capital social, como causal de disolución, impone iniciar el proceso de liquidación, pues constituye una causal de disolución que actúa de pleno derecho al constatarse en el balance esa situación. Se trata de las causales de inmediata constatación, que actúan de pleno derecho, ipso jure u ope legis. Vivante así consideraba la pérdida del capital social.

La paradoja se plantea cuando administradores societarios, ante la crisis patrimonial, que revela la pérdida del capital social, proceden a presentar en concurso preventivo –no sería diferente la cuestión ante la apertura de un procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial- sin haber seguido aquel camino.

VII - Al margen del significado económico-jurídico de cesación de pagos, amenaza de insolvencia o insolvencia, para afrontar las crisis de las sociedades es necesario apuntar a la función de garantía del capital social, como protección a terceros que –a la postre- son los convocados en juicios concursales para paliar la crisis de la sociedad deudora común.

Y esa función de garantía se traduce muy particularmente –además de otras expresiones- al constituir una causal de disolución, con normas imperativas de actuación que, incluso, se adelantan a la pérdida total del capital social. La imperatividad de las normas societarias en estos aspectos ha sido resaltada por Emilio Beltrán y es recogida por la Ley General del Sistema Concursal en sus “Disposiciones Complementarias. Disposiciones Finales” en su cláusula “Primera. Aplicación supletoria de las normas”, con expresa referencia a la Ley General de Sociedades en lo no previsto en la presente, y ya hemos advertido el engranaje de la disposición del art. 24 de la primera en las referencia a la pérdida del capital social y las previsiones sobre esa causal de disolución en la segunda.

Por eso dejamos de lado la terminología concursalista distinguiendo con economistas cesación de pagos de insolvencia, equiparando insolvencia con pérdida del capital social, explicitándolo al sólo efecto informativo –no necesariamente como conclusión dogmática-. Ello ha sido destacado por varios de los disertantes distinguiendo la diferencia de patrimonio neto neutro o negativo, de la disponibilidad o no de medios de pago.

La primer cuestión que se formula es cuando se acredita la pérdida del capital social. Al margen de la posibilidad de cuestionamientos por socios o terceros, ello produce efectos de responsabilidad cuando los administradores preparan y presentan la documentación contable a consideración de la asamblea, resultando de la misma un patrimonio neto neutro o negativo, máxime cuando en Perú los balances pueden ajustarse anualmente en los valores de sus partidas.

Adviértase que los efectos de pérdidas parciales del capital se anticipan, como en el caso de la ley de sociedades de Perú que impone la liquidación o la capitalización –como hemos visto- con sólo perder más de las dos terceras partes, y presentarse en concurso dentro de la tercera parte y el total, y cristaliza la causal de disolución con la aprobación del balance por la Junta o Asamblea, como una declaración unilateral de verdad, un acto propio de la sociedad que excluye toda otra consideración. Recuérdese que la obligación de reducir el capital resulta en algunos tipos de sociedades al alcanzar la pérdida un porcentaje del capital social en un balance y no haber podido ser revertido en el ejercicio inmediato.

La temática de la crisis de las sociedades suele abordarse sólo a través del derecho concursal, soslayándose las soluciones que contiene la ley específica de la organización en crisis o insolvencia.

VIII - Sobre la cuestión arroja luz un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.

La CS acaba de dar una pista en la cuestión. En efecto, en fallo del 20 de octubre de 2009 la Corte formula un “obiter dictum” sobre el punto, al acoger planteos de arbitrariedad contra la sentencia homologatoria en el concurso de “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/ concurso preventivo”, basado en la afectación del debido proceso y del derecho de propiedad, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto.

Esa resolución de la Corte apunta a aventar la falta de transparencia en que suelen transcurrir los procesos de aprobación de la propuesta de acuerdo –normalmente no integrada y por tanto improponible- para la obtención de las mayorías necesarias para aprobar acuerdos que hemos calificado como predatorios y confiscatorios, pues se alejan del esfuerzo compartido.

A través del voto de la mayoría- presenta, en torno a la propuesta de acuerdo abusiva, una concordancia con el precedente “Arcángel Maggio S.A.”.

El “obiter dictum” es expresado contundentemente en un párrafo del voto mayoritario. Nos parece realmente iluminada la afirmación: “El proceso concursal, como última ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores”.

El calificar al concurso como “última ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos”, reconoce directamente que existen otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva.

Sin duda la posibilidad de las soluciones negociadas extrajudicialmente.

Atiende fundamentalmente a los recursos societarios para afrontar la crisis que registra imperativamente la ley societaria específica, confirmando la tesis que presentamos, por lo que el concurso aparece –cuando no se ha intentando previamente aquél- como abusivo, y enrarecido por la posibilidad de un negocio. No debe olvidarse que una quita implica un empobrecimiento de los acreedores –como señala la Corte- y un enriquecimiento para el patrimonio social, y por ende de los accionistas– particularmente los de control-. En un reciente Acuerdo Preventivo Extrajudicial con quitas de dos terceras partes de los créditos y esperas de diez años, a cuatro meses de homologado el acuerdo se distribuyeron como dividendo a los accionistas algo más de Seiscientos millones de dólares estadounidenses, en moneda argentina, lo que claramente tipifica que lo que quitaron a los acreedores se lo distribuyeron los socios. Por eso no puede homologarse un acuerdo concursal con quitas predatorias bajo el pretexto de que en la liquidación de la sociedad se obtendría menos, pues esa liquidación debe iniciarse antes de perderse la totalidad del capital social.

El derecho societario contiene un verdadero sistema preconcursal y resulta paradójico que en los concursos de sociedades –en los que el informe general del síndico suele dar cuenta que llevan varios años operando en cesación de pagos, no se advierta que los administradores han gestado un plan para afrontar la crisis y sometido a los socios para eliminar causales de disolución –pérdida del capital social y/o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-. Y el rápido repaso que hemos hecho de esas normas en el derecho peruano así lo confirman.

Afrontar las causales de disolución, importan una verdadera preconcursalidad privada, prevista en la legislación societaria.

En concreto, la afirmación de la Corte pone en el centro de la cuestión la omisión de la “preconcursalidad societaria”, o sea el uso de las técnicas concursales o preconcursales sin intentar las previsiones que marca el derecho específico de la organización societaria, a fin de beneficiarse con quitas y esperas impuestas por las mayorías logradas –con diversas “técnicas” como la relatada en el voto de la mayoría-.

Resaltando la cuestión y transfiriendo decididamente el sistema de preconcursalidad a la legislación societaria, ha sostenido Emilio BELTRAN SANCHEZ, cuya memoria honraremos inmediatamente, que “Después de todo lo que se ha indicado, parece razonable pensar que la quiebra de una sociedad anónima –o limitada o comanditaria por acciones- debería convertirse en una institución residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debería ser suficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente..”.

La meditación que fluye es que -ante la afirmación de la Corte-, la sociedad que se concursara sin intentar los remedios societarios de bajo coste -asegurando la continuidad de la empresa y del empleo, aunque pueden comprometer parcialmente la titularidad de las participaciones sociales-, si intentara la homologación de un acuerdo de quita y espera se debería encontrar con una tacha inicial, metódica, de abusividad.

En todos los sistemas la organización de la empresa lo es fundamentalmente a través del uso de la técnica societaria.

IX - No puede ignorarse la posibilidad de soluciones negociadas extrajudicialmente, fundamentalmente los recursos societarios para afrontar la crisis, desjudicializando esa prevención en el sistema preconcursal societario. Las hemos practicado profesionalmente con gran éxito y beneficio para todos los implicados, con soluciones de múltiple naturaleza, que no necesariamente implican la inserción de terceros en la propiedad de las participaciones sociales.

Resulta paradójico que en los concursos de sociedades –en los que el informe general del síndico suele dar cuenta que llevan varios años operando en cesación de pagos, no se advierta que los administradores han gestado un plan para afrontar la crisis y sometido a los socios para eliminar causales de disolución –pérdida del capital social y/o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-, que lleven lisa y llanamente al aumento del capital social por los propios socios si no quieren perder posición, o incorporando a terceros o a través de la capitalización del pasivo contemplada expresamente en la ley de sociedades peruana.

Esta capitalización puede tener múltiples modalidades, con compromiso de recompra por los originales accionistas, o con mera opción de compra por éstos, o por opción de venta de los ex acreedores, fijándose mínimos y máximos para imponer la compra o la venta. Las combinaciones pueden ser múltiples. También pueden estar unidas a reorganizaciones y negociaciones diversas con los acreedores, como se ha señalado en anteriores disertaciones, pero que concebimos también con anterioridad y fuera del proceso concursal.

Convergente con ello, no descartamos el concurso como condición de un proceso de compra del paquete accionario de la sociedad en crisis, como una auditoria legal más segura que un due diligence. Claro que en estos supuestos una quita también aparece como abusiva, por lo menos prima facie. Esto es lo que podría constituir un capítulo aparte: las estrategias para enfrentar las crisis de las sociedades, que no abordaremos pero acotando que esas estrategias no pueden ignorar las previsiones imperativas de la legislación societaria ni incurrir en abuso de derecho. Este principio de derecho –que es la teoría del abuso- está especialmente resguardado en el Título Preliminar de vuestra Ley General del Sistema Concursal, en su artículo IX.

Ante la conveniencia de afrontar las crisis en su inicio, antes que se instale en la empresa y propague al mercado la cesación de pagos y de ser posible haciéndolo con los menores costos de transacción, extrajudicialmente y causando el menor daño a los intereses vinculados, la doctrina ha sido conteste y el derecho comparado viene dando soluciones diversas, que ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma más rápida posible, evitando la profundización de esa crisis y su contagio, y la importancia capital de la prevención. Desde ese aspecto señalamos desde hace tiempo que las legislaciones mundiales otorgan soluciones a las crisis económico-financieras de las sociedades a través de ese propio medio técnico de la organización empresarial.

Franco Bonelli afronta el supuesto de la continuación de la gestión social después de la pérdida del capital social, con la responsabilidad de los administradores.

Aquí podría terminar este diálogo, de la que se sugiere que el incumplimiento por parte de administradores y socios de la etapa societaria, recurriendo –incluso tardíamente- a la solución concursal, implicaría indudables responsabilidades de los mismos por los daños que resultaren de su conducta.

Para evitar responsabilidad los administradores deben canalizar la solución por la vía societaria, o sea por la capitalización –por los socios o terceros-, conforme al plan que presenten los administradores para la subsistencia de la organización societaria. Pero ello puede pasar por otras formas múltiples de reorganización de la empresa y de la estructura jurídica.

Recuérdese que los socios tienen derecho de preferencia para incrementar proporcionalmente sus participaciones ante el aumento de capital e incluso el derecho de acrecer si otros socios no ejercitan su derecho. También puede ceder –de no existir prohibición expresa- su derecho a un tercero en la sociedad por acciones.

Claro que prioritariamente tiene el deber de reintegrar el capital si este se hubiere perdido y se optare por no liquidar la sociedad. Se trata a toda costa de evitar que la sociedad siga contagiando en el mercado.

Suelen no tratarse a fondo las soluciones societarias a la crisis, de característica privada y extrajudicial, de “bajo coste”, para la propia sociedad y para la comunidad. - Nuestra posición ha sido siempre la de rescatar que en el derecho societario existen adecuadas soluciones para enfrentar preventivamente la crisis, incluso con soluciones ante la cesación de pagos o insolvencia. Las soluciones concursales o preconcursales serían adecuadas recién cuando aquellas fallaren. - El punto supone una visión particular de los intereses en juego, y de la obligatoriedad de ciertos actos societarios como necesarios para evitar responsabilidades. - Esos actos estarán vinculados a la planificación: constitutiva de los socios, a la patrimonialización o financiamiento para asegurar el cumplimiento del objeto social; y posteriores obligaciones funcionales de los administradores, y cuya omisión implica apartarse de deberes de información y control. - En tal sentido es omisivo recurrir, tempestiva o tardíamente –como es normal en nuestro país-, al concurso preventivo (o acuerdos preconcursales), imponiendo quitas y esperas a los acreedores, sin previamente haber intentado remedios societarios para la “reestructuración de la empresa”. - Las quitas y esperas que aceptan o se imponen a los acreedores implican siempre un empobrecimiento de ellos y un enriquecimiento del patrimonio social en beneficio de sus socios. Recurrir a ello sin exponer un plan de negocios a acreedores e invitarles, como mínimo, a capitalizar sus deudas implica un abuso de derecho y del medio técnico societario. - Tratamos de insistir en que las crisis deben ser asumidas tempranamente, ante los primeros síntomas, en beneficio de los propios socios y –obviamente- de los acreedores.

X - Sin duda la solución intrasocietaria de la crisis tiene menores costes para la propia sociedad y para el Estado al generar un proceso privado, desjudicializado casi sin costes de transacción, que en muchos casos no es usado porque los socios avizoran que pueden perder poder, o que pueden obtener ventajas impensadas a través de la vía concursal. Es paradójico.

No existen estadísticas ni referencias de las sociedades –ni de sus correctos administradores- que asumen la crisis dentro de las normas específicas que regulan esas organizaciones. Hemos participado con éxito en esas negociaciones, integrando nuevos socios o acreedores a la propiedad del capital social, como así también participado en liquidaciones poco onerosas, que han satisfecho a los acreedores pese a no cobrar la totalidad de sus acreencias. Esas estadísticas permitirían hacer comparaciones de las superaciones logradas, inclusive con abiertos aumentos de capital o liquidando ordenadamente y con el menor daño a la sociedad, a los socios, a los acreedores y al mercado.

XI - Advertida la situación de crisis, imposible de soslayar por un administrador societario –buen hombre de negocios-, debe con diligencia actuar para paliarla –planificando-, llevando la cuestión a conocimiento y decisión de los socios, quiénes deben afrontar la cuestión por los diversos medios que prevé la legislación societaria de todos los países: reintegración o aumento del capital social, reorganización societaria o del negocio, capitalización del pasivo o disolución de la persona jurídica. Este es el verdadero sistema de prevención de la insolvencia en el caso de sociedades. No sólo de prevención de la insolvencia, sino aún de resolverla cuando ya se hubiera producido la cesación de pagos.

Ante la crisis un buen administrador debe intentar afrontarla, con una planificación informal o formal, un faro. Y que si continua contratando en cesación de pagos (zona de cesación de pagos), asume responsabilidad frente a esos acreedores. En este aspecto aparece total coincidencia.

Tender a ultranza a mantener a la empresa, si no se tiene en claro su viabilidad y el bien jurídico protegido, puede ser sinónimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento, como lo señala Franceschelli. La responsabilidad social de la empresa, como concepto ético debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmático de respaldo al empresario incapaz de autoprogramación.

Un deber inmediato de los administradores debería ser determinar la profundidad de la crisis, si la misma se mantendrá, y la comunicación a los socios, que desde el punto de vista del análisis económico del derecho, de la metodología de la relación costo-beneficio es probable que no arriesguen más capital, incluso que se desinteresen del giro social si no se les asegura la posibilidad de un beneficio mediante la reorganización de la empresa. No hacerlo implica faltar a su deber de buen hombre de negocios.

Cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer su pasivo, los accionistas pierden interés en la gestión, y los acreedores en cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la actividad.

De todo ello resulta la necesidad de que los administradores respondan a la sociedad más que a los accionistas, particularmente ante la crisis, pues deben tutelar el patrimonio para satisfacer a los acreedores y a los demás intereses afectados por el giro empresario. Volveremos al tema de los intereses tutelados ante la crisis.

Seguir contratando con terceros en ese estado significa violar el deber de lealtad. Lo que implica actuar con dolo. Y recuérdese que la atribución de culpa o dolo puede ser por acción u omisiones de los administradores societarios.

A su vez entendemos que las sociedades comerciales tienen regulada prevención de la crisis en la legislación societaria específica, que deben aplicar, recorriendo ciertos procedimientos orgánicos, los administradores societarios. El derecho societario iberoamericano –y mundial- es suficientemente uniforme para admitir (e imponer) estas conductas.

XII - La solución societaria es la capitalización.

La visión se plantea como un problema desde la legislación concursal –pero ¿porque no desde la societaria?-, la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en ello su capital de riesgo. En función de ello los acreedores deberían organizarse en categorías, con intereses uniformes, para intervenir en la vida de la sociedad.

Los acreedores de una sociedad en crisis deberían tener el mismo tratamiento, derechos y tutelas que los accionistas de una sociedad solvente, pero se encuentran en la misma situación de inversores sin derecho al decir de Stanghellini, que no tuvieron en cuenta cuanto contrataron sin la información de esa situación o antes que se produjera esa situación.

Si fracasara la tratativa extrajudicial de esa capitalización recién aparecería lógica la presentación en concurso, formalizada temporáneamente con ese proceso. Y esa capitalización de los créditos quirografarios puede ser la propuesta superadora para lograr el acuerdo.

De no capitalizar los socios, deben tener por operada una causal de disolución –normalmente imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-, y asumir la liquidación con el menor costo posible, para que los acreedores cobren lo más posible.

Adviértase los sistemas que en situaciones semejantes permiten a los administradores emitir acciones sin autorización de los socios. La tutela de los acreedores ante la continuidad de la empresa en cesación de pagos, aumentando la posibilidad de pérdidas ante una prospectiva incierta, impone pensar en la responsabilidad de los administradores, señalándose la utilidad que revisten en general “los remedios tempestivos e idóneos a la primera señala de crisis”, como enseña Miola.

Con esos ingresos de capital se satisfacerían las obligaciones sociales que motivaron el concurso y cesará la situación de crisis, por lo que se habrá sobreseído la situación concursal con un bajo coste de transacción, aunque menor hubiere sido si lo hubieran adoptado con una simple asamblea societaria, sin recurrir a la judicialización de la crisis.

El art. 202 inc. 2 acepta la capitalización del pasivo, en cuyo caso no es aplicable el derecho de suscripción preferente previsto en el art. 207.

XIII - Algunas mediaciones, no para que las compartan pero sí para imponerles su análisis ante el particular panorama que hemos trazado en este diálogo que vuestra atención nos ha permitido.

Existe una suerte de axiología de la empresa y su mantenimiento funcional (conservación), como un valor en sí mismo en orden a los intereses que concilia. En esa conservación y en el equilibrio de los intereses convergentes veremos satisfechos los valores seguridad y justicia, y dentro del sistema de justicia la eficiencia de la respuesta, su oportunidad, la equidad en los repartos, unidos a los bajos costes de transacción y la minimización de daños a la sociedad, los socios, los terceros, el mercado y la comunidad.

La conservación de la empresa como expresión significa mantener un patrimonio funcional para el cumplimiento del objeto, lo es a través de la técnica de organización (societaria por medio de la normal y diligente actuación de sus órganos).

La funcionalidad y la legislación societaria tienen hoy normas y recursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales. Son fundamentales las previsiones en torno a cómo debe procederse cuando se detecten o produzcan causales de disolución, facilitando la remoción de las vinculadas a aspectos patrimoniales las de aumento o reintegración del capital social, solución que debería anticiparse a la apertura de cualquier concurso.

La capitalización del pasivo es la forma societaria de afrontar la crisis. Un acuerdo expropiatorio –sin indemnización- de quita y espera para ser constitucional debería ir unido a que los acreedores compartieran el patrimonio social, como una forma de compensación.

A la comunidad, al país, a los trabajadores, a la economía en general, es indistinto quiénes sean los titulares del capital social. No puede aceptarse que se enriquezcan quiénes se marginaron del sistema privado societario para solucionar el problema, eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal, imponiéndose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el capital social todos los interesados –u otorgando otros beneficios participativos-, sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.

Resulta necesario reconstruir la concepción integral del sistema jurídico, con método de empresa propio de las relaciones de organización y no individualista propio de las relaciones de cambio, donde la libertad, autonomía de voluntad y capacidad jurígena individual de generar personas jurídicas o centros de imputación, debe equilibrarse con la funcionalidad regular de esas instituciones. La libertad entraña responsabilidad y la obligación de reparar el daño que se cause, y la eficiencia del sistema jurídico y judicial está vinculada a esos objetivos, tanto para disuadir como para equilibrar rápidamente las relaciones afectadas.

La tesis sustentada es una invitación a retomar esas ideas, que permitirían salvaguardar la empresa y las actividades productivas, haciendo confiable el crédito y evitando se atesten los tribunales de procedimientos que hubieran podido afrontarse privada y oportunamente.

Es visión congruente con las previsiones de la “Responsabilidad social corporativa”, y deberíamos disponer estadísticas del éxito de las soluciones societarias privadas para afrontar sus crisis patrimoniales. El obiter dictum de la CS es alentador para poner las cosas en su lugar.

No hay duda de la vigencia de los principios generales del derecho y de la legislación societaria en todo momento, incluso frente al concurso como señala certeramente el legislador en las Disposiciones Transitorias, incluso la prioridad de normas constitucionales como hemos divagado en el almuerzo con la constitucionalista Prof. Dra. Katherinee Alvarado Tapia, y reiteramos ahora el análisis interdisciplinario.

Creemos así haber respondido a la pregunta que encabeza este discurso: ante la crisis societaria las soluciones previstas por las normas imperativas de la legislación específica, marginalmente la concursalidad y, en algunos casos, ante dificultades en la liquidación privada la liquidación concursal.

Con esta última reflexión agradecemos la atención dispensada y mucho estimaremos vuestras sugerencias, apuntando que hemos divagado sobre estos temas en el libro “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia” que ahora dedicamos a la Biblioteca de la Facultad de Derecho de esta Universidad que nos ha dado el marco para este magnífico Congreso, Sra. Decano aquí lo tiene, cuya versión electrónica me podrán solicitar a ehrichard@arnet.com.ar y que compone una suerte de rendición de cuentas de los primeros cuatro años del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, bajo cuyo palio realizamos esta cuestión, en los que me desempeñé como Vicepresidente Académico, rol que ejercía Emilio Beltrán Sanchez al tiempo de su desaparición. A su vez encontrarán una mejor justificación de las provocativas ideas lanzadas en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acaderc.org.ar

Muchas gracias por atendernos y por compartir –en la vocación común por el bienestar general y el cambio a través del Derecho- las luces y sombras del pensamiento jurídico en torno a la crisis de las sociedades.


Publicado: Febrero 2016