La responsabilidad en el derecho bancario y el Código Civil y Comercial

AUTOR: DR. ALEJANDRO DRUCAROFF AGUIAR

I. Introducción

No cabe duda sobre la trascendencia de la responsabilidad, natural contrapartida de la libertad y cuya efectiva atribución —con la correspondiente asunción de las obligaciones que de ello derivan— se vincula de modo directo con garantías esenciales de las personas, consagradas en la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes.

Así lo dejamos planteado en diversos aportes anteriores, a los que remitimos, donde también fundamentamos la necesidad de una mirada específica en materia de responsabilidad en la órbita del derecho bancario, dadas las peculiaridades que se configuran en dicho ámbito, por la índole de la actividad, su importancia para la economía moderna y la normativa propia a ella referida. (1)

Es oportuno resaltar, sin perjuicio del enfoque particularizado que, como dijimos, el tema merece, que éste —en lo referente a la responsabilidad de las entidades financieras— se inscribe en una temática más general, de creciente importancia en la sociedad de nuestros días: la de la responsabilidad agravada, tema sobre el cual hicimos un desarrollo in extenso oportunamente. (2)

En el contexto indicado, este trabajo tiene por objeto analizar los efectos derivados en la materia de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).

Inicialmente cabe hacer notar que una primera mirada sobre el nuevo ordenamiento unificado podría sugerir que los cambios no han sido sustanciales y se han limitado a incorporar avances jurisprudenciales previos.

Sin embargo, entendemos que, al profundizar el análisis a partir de los principios generales establecidos como paradigmas en el Título Preliminar, de sus decisivas implicancias en la interpretación de las prescripciones específicas relativas a las contrataciones bancarias y de las normas que reglan la responsabilidad, se puede concluir que el CCyCN consolida un marco jurídico diverso al imperante pocos años atrás y pone fin a controversias que aún no estaban por completo saldadas en doctrina y jurisprudencia.

Dicho marco normativo debe además leerse —como ocurre en cualquier campo del Derecho— de modo coherente con la intrincada realidad del mundo globalizado en que vivimos.

II. La responsabilidad y su relevancia en el marco de la compleja sociedad de nuestros días. El sistema financiero

Sabemos que la interpretación jurídica no puede desentenderse de la realidad, tanto como los jueces deben atender, a la hora de sentenciar, a las consecuencias de sus decisiones.

El CCyCN, ya desde los arts. 2º y 3º, incorpora expresamente como parámetros a considerar la finalidad de la ley, el carácter vinculante que puede atribuirse —según las circunstancias— a los usos y costumbres, la remisión a los tratados sobre derechos humanos y a los principios y valores. Todo ello debe ser interpretado de modo coherente con el ordenamiento jurídico en su conjunto y con una lectura razonable y fundada de la realidad en la que se desarrollan los hechos y conductas materia de juzgamiento.

En el campo al cual nos referimos, comenzamos resaltando un hecho por demás manifiesto: la actividad bancaria tiene una relevancia que desborda con largueza el marco de las relaciones privadas entre partes y presenta un evidente interés público. (3) En efecto, no está en discusión la importancia del crédito en la economía moderna, así como el crecimiento de la bancarización, cada vez más extendida en todas las direcciones de la actividad económica, que involucra de modo creciente a amplísimos sectores de la sociedad y constituye en muchos casos requisito legal a cumplimentar para la validez de los actos jurídicos.

Es sabido que la facultad de operar como entidad financiera es otorgada por el Estado bajo recaudos estrictos y altas exigencias de profesionalismo, quedando además sujeta a reglamentaciones muy específicas de la autoridad de aplicación del sistema, en nuestro país, el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

Por otra parte, las consecuencias de cualquier problema serio en el sistema financiero repercuten, de inmediato y con fuerza, en la economía y son susceptibles de afectar el interés general. Basta remitirse a los efectos económicos de las últimas crisis financieras a nivel global, en especial las recurrentes desde la caída del gigante estadounidense Lehman Brothers en el año 2007, aunque los precedentes, tanto a nivel internacional como en nuestro país, se remontan a varias décadas atrás. Nos referimos, por un lado, a las enormes sumas que diversos Estados se vieron forzados a aportar del erario público para reducir el impacto de los colapsos bancarios y, por otro, al modo en que se vio afectada la actividad económica en general, con las implicancias igualmente conocidas sobre el empleo y, en general, sobre las condiciones de vida de las personas.

En suma, no es factible concebir la vida económica de la sociedad moderna sin un sistema financiero sustentable y eficiente y, a la vez, el bien común requiere una regulación y contralor que lo encauce en esa dirección y evite las graves consecuencias negativas que su mal funcionamiento necesariamente produce.

Otro aspecto esencial que condiciona cualquier análisis es el proceso de globalización que vive nuestro planeta cuyas implicancias, ostensibles y determinantes, son una referencia inevitable para el abordaje de las problemáticas locales.

La creación de un espacio global único que carece de un marco jurídico propio y de Tribunales capaces de aplicarlo, ha reducido de una manera notoria el imperio real de los Estados nacionales sobre su territorio y generado una situación por demás compleja donde las soluciones locales suelen ser impotentes —cuando menos muy insuficientes— para enfrentar problemas que las desbordan.

Al mismo tiempo, la evolución tecnológica —de particular importancia en el campo financiero— permite la realización de operaciones a un ritmo que cuesta incluso intelectualmente asimilar y explicar, con la intervención de poderosas herramientas informáticas que operan en microsegundos y alteran por completo el concepto tradicional del mercado, ya distorsionado por las innumerables asimetrías de que dan cuenta diversos estudios e investigaciones. (4)

Describimos en los trabajos anteriormente referenciados —con cita de destacados economistas, pensadores e investigadores con alto reconocimiento internacional— los efectos dañinos generados por la circulación descontrolada de los grandes capitales, al amparo del deterioro de los poderes locales y por la multiplicación de los activos financieros con relación a la economía real. (5)

Ese fenómeno alimentó y alimenta el incremento de un nivel de concentración de la riqueza —y, por consiguiente, del poder real— que llega a niveles sorprendentes. Datos ciertos de organismos internacionales y consultoras reconocidas establecen que el 1% más rico de la población mundial alcanzará en el año en curso el 50% de la riqueza mientras que el 50% más pobre apenas llega al 1%. De allí que el poder real —tanto el económico como el político, casi siempre estrechamente vinculados— concluye concentrándose en un segmento de la población en extremo reducido que puede estimarse en apenas el 0,1% de los habitantes de la Tierra. (6)

En el campo financiero esa concentración se manifiesta en cifras incluso más sorprendentes. Según una reciente investigación, apenas 28 bancos poseen recursos superiores a los de la deuda pública de 200 Estados del planeta. (7) Ese pequeño número de entidades concentra un porcentaje decisivo de los activos financieros globales y ejerce un enorme poder sobre los Estados. En paralelo, dado semejante escenario de hiperconcentración, los riesgos derivados de la eventual quiebra de cualquiera de esas entidades tienen un potencial devastador no sólo sobre el sector financiero sino sobre la economía en general. (8)

Se ha creado además, en las décadas recientes, un sistema financiero extraterritorial, asentado en los tristemente célebres paraísos fiscales, por los que circula nada menos que un tercio de los dineros del mundo y donde la ausencia —o extrema laxitud— de regulación y control facilita las actividades ilegales —o, dicho con mayor precisión, criminales— más significativas del planeta. (9)

La reciente publicación de los Panama Papers (10), que generó y seguirá generando un verdadero escándalo en todo el globo, vuelve a exhibir la dimensión de lo que ya puede definirse como uno de los mayores —si no el mayor— problemas de nuestro planeta, tanto por su brutal impacto económico como por el rol vital que cumple en la movilización y blanqueo de los flujos financieros ilícitos, así denominados por el G-20 en varias de sus reuniones, donde se asumiera el compromiso —por cierto, gravemente incumplido— de tomar medidas serias y eficaces para enfrentarlo. (11)

En paralelo, el poder concentrado actúa de un modo altamente coordinado, tanto en el ámbito financiero —como lo expresamos antes— como en la economía global, lo cual le confiere una influencia aún más decisiva y, al mismo tiempo, implica riesgos sistémicos ciertamente preocupantes. (12)

Una de las consecuencias directas de lo descripto, en lo jurídico, es la extrema desigualdad —que afecta sin duda la mayoría de las contrataciones, especialmente aquellas caracterizadas por la adhesión de una parte a las condiciones fijadas por la otra— entre el pequeño segmento de la población que acumula una parte sustancial de todo lo que consideramos riqueza y los demás sectores de la sociedad, sin perjuicio de las diferencias, también significativas, existentes dentro de estos últimos.

Es legítimo preguntarse sobre los motivos de mencionar, estas y otras cuestiones determinantes de la realidad aquí muy sintéticamente enunciadas —que abordamos en los trabajos anteriores a los que ya hemos remitido— en un artículo cuyo objeto está centrado en las modificaciones introducidas por el CCyCN en materia de responsabilidad bancaria.

La respuesta se vincula con el valor de una correcta atribución de la responsabilidad —y consiguiente imputación de las consecuencias de los actos— para la vigencia efectiva de la Ley y el afianzamiento de la Justicia. A esos fines, como lo expresaba el Código Civil y lo ha enfatizado —con un mayor desarrollo que veremos más adelante— el CCyCN, las personas sujetas a un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas están sometidas a un estándar de responsabilidad agravada, lo que guarda directa relación con el principio de igualdad ante la Ley.

Esos requerimientos se deben compatibilizar con el principio rector de la buena fe y el acento puesto en la obligación de no dañar. El histórico alterum non laedere se concibe en el CCyCN con un amplio alcance preventivo.

No parece entonces caber duda de que a quienes integran el sector social que posee un muy alto porcentaje de la riqueza de la sociedad —y, a la vez, son los protagonistas de casi todas las operaciones comerciales de cierta significación económica—, cabe requerirles ese ejercicio de previsión y evaluación —de cualquier situación en la que actúen y de sus consecuencias— en un grado altamente mayor que al común de las personas.

III. La responsabilidad en el Código Civil y Comercial: una sistematización trascendente e innovadora

1. El Título Preliminar. Principios y valores

Como lo señalamos al comienzo y ha sido reiteradamente señalado por la doctrina, comenzando por la Comisión Redactora, el nuevo ordenamiento establece un marco jurídico que consolida la evolución del Derecho en las últimas décadas.

El Título Preliminar, a nuestro criterio, uno de los grandes aciertos de la reforma, comienza recordando en sus arts. 1º y 2º que la aplicación e interpretación de las leyes debe efectuarse conforme con la Constitución y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. La segunda norma citada incorpora a la interpretación los principios y los valores jurídicos y la necesidad de aplicarlos de modo coherente con todo el ordenamiento. (13)

El art. 9º ratifica el principio de la buena fe como parámetro esencial de conducta para el ejercicio de los derechos. Esa premisa se conjuga con la prohibición de abuso, incorporada de modo sistemático en la norma siguiente en una dimensión claramente superior a la del art. 1071 del Código Civil derogado.

En efecto, el significativo avance logrado con la reforma de la ley 17.711 se limitaba a "no amparar" el ejercicio abusivo de los derechos. El texto actual —aunque mantiene esa redacción en el segundo párrafo del art. 10— extiende el concepto al disponer que los jueces deben evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, lo cual incluye la reposición de las cosas al estado anterior y la indemnización de los daños que el abuso hubiere causado.

Además, el art. 11 explicita que la prohibición de abusar comprende el abuso de posición dominante en el mercado lo que, entendemos, va en línea con las conclusiones que resumimos en el punto anterior de este trabajo.

Los principios a los que acabamos de hacer referencia, deben interpretarse y aplicarse en el ya descripto contexto —global y local— de fuertes asimetrías y desigualdades, multiplicación de contrataciones de adhesión, desarrollo de la normativa de defensa del consumidor y afirmación del carácter operativo de los derechos y garantías.

Hablar de buena fe es hablar de transparencia, sinceridad de las conductas y lealtad entre las partes contratantes, valores que el CCyCN incorpora de manera expresa, sancionando a quienes de ellos se apartan.

De allí que, en materia contractual, se exija un obrar debido diligente que tenga en consideración las legítimas y fundadas expectativas del otro, lo que abarca todas las etapas del contrato, desde las tratativas previas hasta su extinción. Se avanza igualmente hacia priorizar la realidad y las verdaderas intenciones de las partes, dejando de lado interpretaciones formales o tecnicistas.

Importa resaltar que el comportamiento de buena fe es una exigencia recíproca para las partes, por lo cual el actuar contrario a la regla de una de ellas no habilita a que la otra obre de mala fe. Esto es, la buena fe no es una mera ausencia de mala fe, pues lo importante, más allá de lo que se ha creído, es lo que se ha podido o debido saber y creer.

2. Normas específicas sobre responsabilidad

La estructura novedosa del Código se anuncia desde los Fundamentos del Anteproyecto (14) a partir de sistematizar las tres funciones de la responsabilidad: la prevención, la punición y el resarcimiento.

El alterum non laedere, cuya raíz constitucional estableciera la Corte Suprema (15), se consagra como norma básica en el art. 1716 del CCyCN. Ese deber de no dañar, que comprende la obligación de prevenirlo —con arreglo a los arts. 1710 y ss.— se vincula con el art. 19 de la Carta y con el afianzamiento de la justicia anunciado como finalidad en su Preámbulo, principios generales que trascienden el derecho privado y alumbran el ordenamiento jurídico en su conjunto. (16)

Bajo esas pautas, el Código unifica la responsabilidad contractual y la extracontractual siguiendo la tesis de la unicidad del fenómeno de la ilicitud y con la explícita finalidad de dar por concluidas las controversias históricas, en particular las relativas a los daños causados en el ámbito de la responsabilidad contractual. (17)

A tal fin, fija una regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de las prestaciones comprometidas en los contratos, distinguiendo la problemática del incumplimiento y su ejecución, que se regula en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos reglados en la responsabilidad por daños.

El citado art. 1716 del CCyCN condensa entonces las prescripciones de los arts. 506 y 1077 del Código Civil, estableciendo que tanto la violación del deber de no dañar a otro como el incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño que se hubiera causado.

Por otra parte, y de modo complementario, el art. 1717 instala la presunción de antijuridicidad de cualquier acción u omisión dañosa que no esté justificada. La prioridad del análisis parte así del daño y la mira está puesta en la protección de la víctima. (18)

En cuanto al orden de prelación normativa (art. 1709), resuelve los eventuales conflictos entre las normas del Código en materia de responsabilidad civil y las de las leyes especiales. Entre las más destacadas de estas últimas cabe mencionar la de Defensa del Consumidor, la de Ambiente y la de Seguros.

La concurrencia de normas del Código en materia de responsabilidad con las de leyes especiales debe resolverse dando prelación sucesiva a las normas indisponibles del Código y de la ley especial, la autonomía de la voluntad, las normas supletorias de la ley especial y, finalmente, a las normas supletorias de este Código.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en establecer la prevalencia de la ley especial sobre la general en caso de conflicto. Es de destacar que el CCyCN no lo dice de modo expreso respecto de las normas indisponibles, aunque sí lo hace en lo referido a las supletorias. Ello no obsta, en nuestra opinión, a que deba mantenerse el criterio uniforme doctrinario y jurisprudencial citado.

La obligación de prevención del daño que involucra a toda persona, en cuanto de ella dependa, es ciertamente una norma clave (art. 1710). Se trata no sólo de "evitar causar un daño no justificado", como prescribe el inc. a), sino de "adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud" —inc. b)—, y de no agravarlo una vez producido —inc. c)—.

Los alcances de la obligación estarán, en consecuencia, determinados por las posibilidades de evitar el daño, disminuirlo o no agravarlo, al alcance de cada persona, interpretadas, claro está, sobre la base del principio rector de la buena fe.

El Código instaura la posibilidad de una acción preventiva que, con arreglo al art. 1711, procede —sin que sea exigible la concurrencia de ningún factor de atribución— "cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento".

Es decir que la clave será que un peticionante con interés legítimo —art. 1712— que puede ser individual o colectivo, acredite la existencia de una acción u omisión antijurídica capaz de generar, continuar o agravar un daño.

La sentencia —art. 1713— que admita la acción preventiva deberá proveer el medio más idóneo y de menores efectos restrictivos posibles para asegurar su eficacia, tanto en lo referido a su objeto como a la pena que no debe ser excesiva (arts. 1714 y 1715).

Corresponde mencionar otro supuesto de acción preventiva derivado del art. 1032 del CCyCN. Nos referimos a la posibilidad de suspender el cumplimiento de una prestación contractual por quien sea parte de un contrato y demostrase una grave amenaza de daño a sus derechos por el menoscabo significativo de la aptitud o solvencia para cumplir la suya de la otra parte.

En lo que hace a los factores de atribución, el CCyCN profundiza la línea trazada por la reforma de la ley 17.711 al Código Civil, al establecer la existencia de factores de atribución de la responsabilidad objetivos y subjetivos que se regulan en detalle. La culpa es el factor de atribución en ausencia de normativa específica

El factor objetivo (art. 1722) se define por la irrelevancia de la culpa en la atribución de responsabilidad, por lo que el responsable sólo se libera —salvo disposición en contrario— demostrando la ruptura del nexo causal.

Un caso particular de responsabilidad objetiva resulta de la obligación de obtener un resultado concreto, sea que la misma resulte de las circunstancias de la obligación o de una convención de partes (art. 1723).

Los factores subjetivos (art. 1724) siguen siendo la culpa y el dolo. Para la primera se mantiene la valiosa definición del art. 512 del Código Civil. En cambio, en materia de dolo, se incorpora como causal de configuración la "manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". Este concepto, alineado con la acentuación del valor de los principios generales, tiene especial relevancia cuando la responsabilidad —como ocurre en el caso de las entidades financieras—, se encuentra agravada por las exigencias inherentes al desempeño de la actividad o por la situación de una de las partes en la relación contractual.

3. Responsabilidad agravada

La norma clave en materia de responsabilidad agravada en el CCyCN es el art. 1725, que reformula las normas del Código Civil (arts. 902 y 909), relativas a tan importante cuestión, de especial relevancia —como lo expresamos infra— en nuestra sociedad moderna. Cabe insistir en que la nueva sistematización de las funciones de la responsabilidad y, en particular, la incorporación de la prevención del daño como cuestión central, implican una evidente profundización del concepto de responsabilidad agravada y de sus efectos prácticos.

Bajo el título de "Valoración de la conducta", el primer párrafo de la norma comienza reproduciendo el citado art. 902 —"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas"—, pero sustituye el final de aquella disposición —"mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos"— por una redacción más amplia e integradora que reza: "...mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias".

El nuevo texto incorpora así la exigencia expresa de una mayor diligencia a quien compete un obrar más prudente y un conocimiento pleno de las cosas. Entendemos que no se trata de mera semántica, ya que a la prudencia y al conocimiento se añade una demanda de ser diligente, de una conducta activa cuya omisión devendrá antijurídica y generará consecuencias. Si bien las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales habían avanzado en esa dirección —aunque el debate seguía abierto—, la norma actual concluye por definir, para los sujetos involucrados, un requerimiento consistente de previsión claramente mayor al que compete a cualquier persona.

No entraremos aquí en un análisis casuístico (19) y, naturalmente, habrá que seguir de cerca la evolución de la jurisprudencia a partir de la vigencia del nuevo Código. Sin perjuicio de ello puede afirmarse —en especial a partir de la obligación de prevenir el daño y, una vez causado, evitar que se agrave— que, si por causa imputable a una entidad financiera un cliente de ésta sufre un daño, la primera debe aportar su mejor esfuerzo para reducir sus consecuencias, más allá de la obligación de repararlo. Yendo a un caso concreto, cuando por una razón imputable a un banco no se realice el débito de un servicio pedido por el cliente, pese a existir fondos disponibles, la entidad debería colaborar activamente con el perjudicado, por ejemplo, dejando constancia escrita del error o comunicándolo a la prestadora del servicio.

Similar conducta de prevención se requiere de las entidades financieras también con relación a terceros con los cuales no haya contratado.

El final del primer párrafo del art. 1725 mejora —en nuestra opinión— el texto anterior. El agravamiento de la responsabilidad impone una mayor "valoración de la previsibilidad de las consecuencias", redacción indudablemente mejor que la anterior, referida a una mayor "obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Esto es determinante a la hora de establecer los alcances de la responsabilidad.

El último párrafo del art. 1725 sustituye lo reglado en el art. 909 del CCiv., invirtiendo el orden de la redacción, lo que contribuye a su claridad. En esencia, la existencia de un grado de confianza especial, propio de la naturaleza del acto y de las condiciones particulares de las partes, tiene efectos en la estimación de la responsabilidad. Obvia es la relevancia de esta norma en la materia a la que se refiere el presente trabajo.

El art. 1726 del CCyCN mantiene la vigencia de la causalidad adecuada, esto es, que son reparables las consecuencias dañosas con adecuado nexo causal con el hecho que produce un daño. Con una redacción que consideramos precisa, el párrafo final dispone la indemnización de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, tipos definidos en el artículo siguiente, mejorando de ese modo la normativa previa.

El art. 1727 mantiene la clasificación del 901 del Código Civil en consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, suprimiendo las remotas —antes mencionadas en el art. 906—, las que, en rigor, no debían ser consideradas consecuencias al carecer de relación con el hecho de origen.

Un cambio de significación en la letra legal —que sigue una fuerte tendencia doctrinaria y jurisprudencial iniciada durante la vigencia del derogado Código Civil— es, como lo anticipáramos, la unificación de los alcances de la responsabilidad en materia contractual y extracontractual.

En efecto, con arreglo a los arts. 520 y 521 del Código Civil, las consecuencias mediatas sólo eran objeto de reparación en caso de inejecución contractual dolosa. Ahora, no sólo resulta su resarcimiento —en ambas esferas— del citado art. 1726, sino también del art. 1728. Esta última disposición impone expresamente, para el ámbito contractual, la responsabilidad por las consecuencias "que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración". Añade la norma que, ante la existencia de dolo, también se tomarán en cuenta las consecuencias al momento del incumplimiento, es decir, con independencia de que se hayan previsto o podido prever al contratar.

Las modificaciones en el terreno de los contratos que hemos descripto constituyen un avance de particular importancia. La jurisprudencia había impuesto responsabilidad por las consecuencias mediatas en diversos supuestos de origen contractual, pero debía para ello recurrir a los principios generales, la buena fe, la prohibición de abuso o la equidad. Incluso se han citado en muchas ocasiones los antiguos arts. 902 y ss. del Código ahora derogado, soslayando las prescripciones directas que limitaban la responsabilidad al caso de inejecución dolosa.

La nueva letra legal pone fin a cualquier duda y hace innecesarias las interpretaciones extensivas o basadas en preceptos generales. La responsabilidad agravada derivada de las contrataciones obliga a asumir las consecuencias con los alcances claramente fijados en las normas referenciadas.

4. Prueba

Respecto de la prueba de los factores de atribución de la responsabilidad y de las eximentes, el art. 1734 mantiene la regla general en función de la cual —aunque con excepciones de esencial relevancia, en particular en la materia a la que nos referimos—, la carga probatoria compete a quien los alega.

No obstante, a renglón corrido, el art. 1735 faculta al juzgador para distribuir la carga de la prueba de la culpa o de la actuación diligente sobre la base de la ponderación que el magistrado haga acerca de "cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla". En tal caso y durante el curso del proceso, debe hacer saber a las partes de la aplicación de tal criterio para permitirles el ofrecimiento y producción de la prueba que haga a su defensa.

El CCyCN introduce así en la letra del Código la teoría de las cargas probatorias dinámicas, receptada en numerosos precedentes jurisprudenciales y, con particular intensidad, en litigios donde la disparidad entre las partes es notoria, tal como sucede muchas veces en materia bancaria. Nuevamente, es de destacar que se pone fin a un extenso debate y se confiere certeza, no sólo a los derechos, sino a su ejercicio en lo relativo al procedimiento judicial.

La exigencia de que el juez comunique a las partes que aplicará esa teoría resulta, a nuestro entender, llamativa y cuestionable.

Hay consenso en cuanto a que el principio rector de la buena fe impera también en sede judicial. Lo propio debe afirmarse de la prohibición de abuso y todo ello se compatibiliza con el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos como finalidad del proceso. Por ello sostenemos que —como lo viene decidiendo de manera crecientemente mayoritaria la jurisprudencia—, la atribución de la carga probatoria no puede interpretarse ritualmente ni desconocerse, por ende, las presunciones que de ello derivan.

En otras palabras, creemos que la aplicación de las cargas probatorias dinámicas no debería quedar condicionada a la notificación del juzgador a las partes, pues se trata de un principio de equidad que hace al derecho de defensa y a la igualdad ante la Ley, entendida la última en los términos en que la Corte Suprema lo ha definido en reiteradas ocasiones, es decir, el requerimiento constitucional de conferir un trato similar a quienes se encuentran en igualdad de situaciones.

De allí que, más allá de la redacción de la norma (20), postulamos que la facultad judicial no es renunciable en situaciones de evidente disparidad entre las partes de la cual resulte con claridad que una de ellas está en mejores condiciones de aportar la prueba. (21) De lo contrario se arribaría al absurdo de que la disposición analizada implique un retroceso en perjuicio de la parte más débil, lo cual, a no dudarlo, implicaría una interpretación contraria a los principios generales y al espíritu del CCyCN.

De todos modos, la cuestión parece de sencilla solución en el terreno práctico, en tanto bastará que en su primera presentación cualquiera de las partes requiera que el Tribunal adopte la decisión conforme al art. 1735 del CCyCN.

Finalmente, en lo referente a la prueba de la relación de causalidad —art. 1736—, su carga sigue correspondiendo —no podía ser de otro modo— a quien la alega, salvo cuando la ley la imputa o presume. Esto incluye demostrar la relación causal adecuada entre el hecho y el perjuicio aducido, en los términos de las normas descriptas.

De igual modo, a quien invoca causa ajena o imposibilidad de cumplimiento le compete la carga de acreditarlo.

5. Normas sobre contratos bancarios y sus implicancias en materia de responsabilidad

El CCyCN regula los contratos bancarios a los cuales los Fundamentos del Anteproyecto atribuye "una importancia relevante en todos los campos". (22) Con el propósito explícito de orientar las prácticas negociales para reducir la litigiosidad, se dedica un parágrafo específico —arts. 1378 a 1383— a la "Transparencia de las condiciones contractuales".

Dichas normas demandan una amplia y clara publicidad de las condiciones de contratación por parte de las entidades financieras, comprensiva tanto de la oferta de sus productos como de las operaciones concertadas con sus clientes y su desenvolvimiento.

En particular, se exige que el cliente tenga cabal conocimiento de cada una de las obligaciones a su cargo, lo que involucra la tasa de interés, así como cualquier otro rubro que deba abonar. Las cláusulas de remisión a los usos se tienen por no escritas.

Si el contrato no especifica la tasa se aplicará la nominal mínima o máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición.

En los contratos con consumidores y usuarios, se añade el concepto de costo financiero total para las operaciones de crédito (arts. 1385, inc. d], 1388 y 1389), que debe ser especificado en la oferta y en el texto de los contratos.

La definición de la segunda de las normas mencionadas es terminante: "...ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato" y, por ende: "Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas". Además, conforme art. 1389, la omisión de consignar el costo financiero total causa la nulidad de los contratos de crédito.

Un supuesto especial de responsabilidad es el establecido en la reglamentación del contrato de caja de seguridad. Conforme al art. 1413, el prestador de este servicio responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, no sólo con arreglo a los términos convenidos, sino de manera acorde con las expectativas creadas en el usuario.

Las cláusulas que pretenden limitar la responsabilidad del prestador se tienen por no escritas, aunque la limitación puede hacerse hasta un monto máximo cuando se acredite que el usuario fue debidamente informado y que dicho límite no desnaturaliza la obligación de custodia que constituye la esencia del contrato.

Las disposiciones sucintamente referidas —y otras de espíritu similar que no enumeramos por razones de espacio— tienen, a nuestro entender, relevancia a la hora de analizar los distintos supuestos de la responsabilidad bancaria. En efecto, los requerimientos de transparencia e información que, con especial esmero, incorpora el CCyCN no hacen más que ratificar las demandas de cuidado y previsión que las entidades financieras deben satisfacer y son una característica significativa de las contrataciones en las cuales participan.

IV. Responsabilidad de las entidades financieras

Resulta del análisis de las normas del CCyCN efectuado precedentemente la plena ratificación del encuadre de la responsabilidad de las entidades financieras dentro del concepto de responsabilidad agravada. Desde ya esto no implica una modificación esencial del marco jurídico imperante antes de la vigencia del nuevo Código, pues el desarrollo doctrinario y jurisprudencial había arribado hace tiempo a dicho encuadre; sin embargo, los cambios son relevantes.

Ya nos referimos al indudable interés público de la actividad financiera, a su importancia para el conjunto de la economía y su específico encuadre legal. También a las consecuencias derivadas de la facultad que se le concede de captar fondos del público, cuya contrapartida es el cumplimiento de estrictas obligaciones y el desempeño sobre la base de elevados estándares profesionales. Eso implica la necesidad de contar con una infraestructura edilicia, técnica, tecnológica, con recursos humanos y niveles de organización aptos para cumplir a satisfacción con aquellos requisitos.

El CCyCN consolida la mayor responsabilidad de las entidades pero además agrega importantes precisiones —a las cuales hicimos antes mención— que profundizan los deberes de previsión, de información y de satisfacción de la confianza depositada en ellas, por el orden jurídico y por sus clientes.

Las nuevas normas establecen concretamente un conjunto de obligaciones que, al cabo, conforman un grado de exigencia muy superior al común, una prestación de servicios asentada en el obrar diligente —lo cual hoy incluye hacer lo posible para evitar causar daño y, una vez causado, acotar sus efectos al mínimo— de modo acorde con las prescripciones legales y reglamentarias de la actividad.

La responsabilidad de las entidades financieras será, pues, evaluada en función de lo que de ellas se espera, de la muy alta expectativa que les compete satisfacer. Regresando al texto del art. 1725 del CCyCN, la diligencia y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias deberán ser interpretadas a esa luz.

Creemos que el nuevo ordenamiento tendrá particular significación respecto de la determinación de las consecuencias dañosas a ser reparadas.

Nos explicamos. Una vez demostrado el nexo causal entre la conducta atribuida a una entidad financiera y el daño causado —requisito sine qua non que, como corresponde, se mantiene— y tras la unificación de los alcances de la responsabilidad de origen contractual y extracontractual, un aspecto crucial será determinar la previsibilidad de las consecuencias dañosas mediatas, pues ella determina la procedencia del reclamo reparador.

En tal sentido, el grado de agravamiento de la responsabilidad de las entidades estará necesariamente relacionado con la dimensión de las obligaciones que les cabe cumplir en su actuación y en la prestación del servicio a sus clientes. Ello conjugado con la norma del art. 1728, que equipara lo que las partes previeron con lo que pudieron haber previsto.

Desde otro ángulo y con relación al art. 1727, la interpretación sobre el carácter inmediato, mediato o casual, también dependerá de la mayor responsabilidad a la que nos venimos refiriendo. Es que lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas también depende del conocimiento que el sujeto causante del daño posea al respecto, lo cual contribuirá sin duda a disipar dudas sobre la previsibilidad de determinadas consecuencias para una entidad financiera.

Tomando un ejemplo concreto —que se ha planteado en numerosos supuestos—, el cierre de una cuenta corriente bancaria que fuera imputable a culpa del banco no parece, a primera vista, tener relación con el posterior concurso preventivo de su titular. A pesar de haberse establecido la existencia de un vínculo causal, podría considerarse el concurso como una consecuencia meramente casual del cierre de la cuenta.

Sin embargo, si el cierre hubiera sido causado por una conducta culposa de la entidad financiera, dado que ella está obligada a recabar de sus clientes una variedad de información que le permite una idea razonable de la operatoria que realizan y que, además, debe conocer las implicancias sistémicas de la medida —cierre de las cuentas en cualquier otro banco con el cual el cliente operase y registro en base de datos, entre otras—, la valoración de la consecuencia como mediata previsible e inclusive como inmediata parece muy plausible, dependiendo, lógicamente, de las circunstancias del caso.

Es oportuno reiterar algo que destacamos en trabajos previos y, como entonces lo sostuvimos, no afecta en absoluto la importancia, rango constitucional y alcances de la protección dada al consumidor que el CCyCN ratifica y amplía.

La naturaleza agravada de la responsabilidad bancaria deriva de la índole de la actividad, su impacto en la economía —lo que equivale a decir en la sociedad— y las facultades de excepción otorgadas a ella bajo las exigencias de alta profesionalidad referenciadas. La defensa del consumidor refuerza —en los contratos de consumo— la demanda de obrar atendiendo los derechos y la confianza del cliente, pero el origen de la mayor responsabilidad debe conceptualmente considerarse previo a aquélla y no se limita a las relaciones consumeriles.

Por último, existe otro aspecto de interés al que también hiciéramos mención en aportes anteriores y es el de los numerosos quebrantos de entidades y su rescate estatal, así como los efectos de las crisis financieras sobre la economía real.

La nueva sistematización de la responsabilidad impacta en la que corresponde atribuir a las entidades financieras, así como en la responsabilidad personal que incumbe a sus administradores y socios con poder de decisión, ante los accionistas, ante los terceros damnificados por actos reñidos con el ordenamiento jurídico y ante el Estado, cuando éste debe hacerse cargo de los daños causados o de parte de ellos.

Mencionamos la notable trascendencia jurídica y económica de estas cuestiones, cuyo tratamiento doctrinario y juzgamiento por los Tribunales se encuentra en estado embrionario, en nuestro país y en el mundo, lo que ha generado una suerte de impunidad para los responsables de perjuicios de una magnitud inusitada y aún incalculable. La falta de una respuesta consistente del Derecho ante situaciones extremas de ilicitud y perjuicios masivos se ha puesto en evidencia, con particular impacto, en el ámbito internacional ante los efectos de las sucesivas crisis financieras y registra antecedentes, años atrás, en la Argentina.

Es de esperar que los avances del CCyCN en esta materia contribuyan a un adecuado encuadramiento y sanción de las conductas causantes de tales perjuicios.

V. Responsabilidad de los clientes

En trabajos previos planteamos la necesidad y procedencia de analizar en forma separada la responsabilidad de los clientes de las entidades financieras a resultas de los contratos celebrados entre ambas partes.

Hicimos —y reiteramos aquí— la salvedad de que ello no implicaba, en modo alguno, atenuar el grado de responsabilidad que incumbe a las entidades, cuestión a la que nos referimos supra haciendo mérito de la nueva dimensión de esa responsabilidad profesional y agravada que surge de las normas del CCyCN.

No obstante, aun cuando la cuestión remite a la aplicación de las normas y principios de orden general en materia de responsabilidad, a cuyo texto actual hicimos antes referencia, estimamos que existen aspectos propios a los cuales conviene hacer mención.

En efecto, comenzamos reiterando la utilidad de tener presente la diversidad de situaciones que se evidencian entre los clientes de los bancos, un heterogéneo conjunto de personas, físicas y jurídicas, que ha crecido y seguirá creciendo a resultas de la extensión de la bancarización a sectores cada vez más amplios de la sociedad. Por caso, son indudables las diferencias entre clientes individuales —por lo general encuadrables como consumidores bancarios—, pequeñas o medianas empresas y grandes compañías.

Las posibilidades —y consiguientes obligaciones— de conocer y prever contingencias dañosas varían sustancialmente entre sujetos tan diversos y esa situación de hecho deberá ser valorada adecuadamente en función de los nuevos parámetros del CCyCN que analizamos antes. Dicho en otros términos, la inequivalencia de las partes en los contratos bancarios es una cuestión a dilucidar sobre la base de las circunstancias de cada caso particular.

Desde otro ángulo, el principio de la buena fe, con el amplio alcance que el CCyCN le atribuye, compromete el obrar de todas las personas y es independiente de las asimetrías existentes entre ellas, así como de la mayor responsabilidad que competa a cada una, lo cual impera tanto en materia contractual como extracontractual.

En el caso especial de la operatoria bancaria, dadas sus modalidades, su magnitud y carácter masivo, ella requiere una participación activa de los clientes, un verdadero deber de colaboración, tal como en reiteradas oportunidades lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia. Ello se vincula con el interés público al que ya aludimos, dado el rol que el sistema financiero cumple en nuestros días para el funcionamiento de la economía, evidenciado con la obligatoriedad de realizar mediante operaciones bancarias determinados actos jurídicos necesarios tales como pagos de remuneraciones, de haberes jubilatorios, de toda compra de bienes o servicios a partir de un monto determinado o la obligación de las entidades financieras de abrir cuentas de caja de ahorro sin costo a personas que no las posean y lo requieran, entre otros ejemplos notorios. La ampliación del crédito a vastos sectores sociales y su incorporación al consumo son otros datos consistentes de la realidad que apuntan en la misma dirección.

En el marco descripto y considerando además que el sistema financiero opera basado en una tecnología informática cada día más desarrollada, es fácil advertir que el comportamiento diligente del cliente bancario es vital en lo que hace al cumplimiento de los contratos celebrados con las entidades. Una conducta cumplidora y comprometida beneficia no sólo a las partes sino también al sistema como tal y al interés social.

El CCyCN contempla el deber de colaboración —a más de que éste deriva del principio rector de la buena fe— en normas concretas como el art. 1403, cuyo inc. b) determina que el resumen de la cuenta corriente bancaria se presume recibido por el cuentacorrentista si éste no reclama en forma expresa no haberlo recibido transcurridos treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo. La Ley de Tarjetas de Crédito ya contenía una norma similar en su art. 25.

Jurisprudencialmente se ha resuelto en forma reiterada que es improcedente argüir como defensa el hecho de no haber recibido un resumen de cuenta, por ser tal alegación abusiva y contraria a la buena fe. La nueva letra legal respalda plenamente esa conclusión.

Resumiendo los conceptos esbozados en este apartado, entendemos que los clientes de las entidades financieras deben ajustarse a los términos de los contratos suscriptos con ellas en tanto, claro está, éstos se conformen a derecho y a las precisas pautas del CCyCN, así como a las normas tuitivas del consumidor, en cuanto sean aplicables. La responsabilidad por los eventuales daños generados por el incumplimiento de las obligaciones así asumidas será la consecuencia natural de esos pactos válidos.

Como sostuvimos en diversos aportes y es útil reiterarlo, el nuevo Código respalda la seguridad jurídica de las transacciones, delimitando con especial cuidado los supuestos de invalidez y abuso. De allí que un enfoque jurídico sustentable debe propender a la validez y exigibilidad de los acuerdos contractuales celebrados con transparencia y respeto por las normas aplicables. Garantizar los derechos de las personas no es en absoluto incompatible con la regla general que determina la regularidad y eficacia de los acuerdos de partes. Así, con el equilibrio debido entre los derechos en tensión, puede afianzarse la seguridad jurídica, concebida como certeza sobre la vigencia de la Ley y confianza en los efectos de su aplicación.

VI. Colofón

Hemos intentado un análisis de las modificaciones que el CCyCN trae en materia de responsabilidad y de su incidencia en el Derecho Bancario, dejando constancia del contexto fáctico —la realidad del mundo globalizado en el cual vivimos— de inevitable consideración para todo encuadre jurídico.

Como anticipamos al comienzo, el nuevo ordenamiento afianza el rol de los principios generales, recoge la significativa evolución protagonizada por la jurisprudencia y la doctrina en las últimas décadas e incorpora a la letra legal importantes cambios.

Entre ellos cabe subrayar la presunción de antijuridicidad de cualquier acción u omisión dañosa que no esté justificada, la obligación de prevenir el daño y de minimizar sus efectos y la unificación de las esferas contractual y extracontractual de la responsabilidad, más allá de sus peculiaridades.

El concepto de responsabilidad agravada y sus implicancias, de particular relevancia en la cuestión objeto de este trabajo, han sido también profundizados y precisados en un grado claramente mayor al que resultaba del Código Civil en el CCyCN.

La nueva regulación de los contratos bancarios, finalmente, aporta certezas sobre los vínculos entre las entidades financieras y sus clientes, lo que sin duda delimita con mayor precisión las obligaciones que a cada parte compete y las responsabilidades consiguientes.

Bibliografía

(1) (1) DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, "La responsabilidad en el derecho bancario", RDCO, nro. 238, septiembre-octubre 2009, p. 348; íd., "Principios generales de la responsabilidad bancaria", RDD, 2013-1, Rubinzal-Culzoni.

(2) (2) DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, "La responsabilidad agravada en el Derecho Comercial: una visión actual", en AA.VV., Derecho Económico Empresarial. Estudios en homenaje al Dr. Héctor Alegria, t. I, p. 101.

(3) (3) Es sabido que desde hace tiempo se postula incluso atribuirle carácter de servicio público y el debate al respecto sigue abierto. Cabe recordar que se lo ha definido en sede judicial como "servicio público impropio, prestado en el marco de una autorización estatal restringida" (C. Nac. Com, sala D, 7/8/2007, reg. 77.212/03, "Glasberg Esther v. BBVA. Banco Francés S.A. s/ ordinario", con cita de Villegas, C. G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, t. I, nros. 7, 10 y 88, ps. 16, 19 y 444, ed. 1985).

(4) (4) En función del objeto de este trabajo y para no extenderlo innecesariamente, nos remitimos a las citas contenidas en notas 1 y 2.

(5) (5) El dato no por conocido resulta menos sorprendente: la expansión descontrolada e insustentable de los activos financieros los llevó, entre 1990 y 2007, de 1,20 veces el PBI mundial a tres veces el mismo indicador y los movimientos transfronterizos de capital se cuadruplicaron en el mismo período. Como lo expresa el prestigioso economista francés Daniel Cohen (La prosperidad del mal, Taurus, ps. 208 y ss.), ello se vincula con la aparición e impactante desarrollo de la banca a la sombra (shadow banking system —bancos de inversión y hedge funds incluidos—) surgida "prácticamente de la nada en los años ochenta" y que al momento de la crisis de las hipotecas subprimes tenía una envergadura similar a la del sistema bancario tradicional en EE.UU. Así, dice Cohen: "...el mercado financiero cumple a su manera el viejo sueño de Wall Street: crear empresas sin fábricas ni trabajadores".

(6) (6) Remitimos a los datos suministrados en los trabajos citados en las notas 1 y 2. Complementariamente, pueden verse el Global Wealth Report 2013, del CREDIT SUISSE GROUP, el World Ultrawealth Report 2013 del UBS, banco del mismo país de origen o la lista de millonarios de Forbes, entre tantos otros informes similares. En igual sentido, véanse los informes de la ONG OXFAM, en particular: https://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/file_attachments/ib-wealth-having-all-wanting-more-190115-es.pdf.

(7) (7) Véase el análisis de Marcelo JUSTO en BBC Mundo del 28/3/2016 y sus citas, que puede consultarse en http://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160325_economia_mecanismos_hidra_financiera_mundial_mj.

(8) (8) Se trata de los bancos considerados demasiado grandes para caer ("too big to fail" en inglés).

(9) (9) La ONG Tax Justice Network (TJN, véase http://www.taxjustice.net/) estimó que los fondos depositados en los paraísos equivalen al PBI combinado de Estados Unidos y Japón, esto es entre 21 y 32 billones de dólares. De esa cifra aproximadamente 400.000 millones pertenecen a ciudadanos argentinos (véase http://www.lanacion.com.ar/1492960-los-argentinos-tienen-400000-millones-de-dolares-en-paraisos-fiscales). En la misma línea, el Consorcio Independiente de Periodistas de Investigación (ICIJ) —red de 86 periodistas de 46 países, entre ellos el nuestro—, tras una investigación seria y fundada identificó 130.000 cuentas bancarias por más de 20 billones de dólares, cuyos titulares son empresas y personas de 170 países. Se cuentan entre ellos líderes políticos, empresarios, jerarcas del crimen organizado y muchos otros integrantes del privilegiado segmento de poder global (véanse informes en http://www.icij.org/blog y base de datos en http://www.icij.org/offshore). Desarrollamos el tema en "Sociedades offshore, herramientas para el ilícito", Revista Foro de Derecho Mercantil, nro. 12, Legis, 2006. Véase igualmente la ponencia al X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, 2007, Libro de Ponencias, t. IV, p. 387, "Supresión de las sociedades radicadas en jurisdicciones de baja o nula tributación".

(10) (10) La investigación fue realizada por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ su sigla en inglés). Véase: https://www.icij.org/.

(11) (11) Los flujos financieros ilícitos (FFI) son movimientos transnacionales ilegales de fondos, derivados de actividades como la evasión, la corrupción, el narcotráfico, la venta ilegal de armas y la facturación fraudulenta. Según estudios de Global Financial Integrity —véase http://www.gfintegrity.org/—, debido a los FFI entre 2002 y 2011 los países en desarrollo perdieron por ese motivo 5,9 billones de dólares, de los cuales el 20% corresponde a la actividad criminal y a la corrupción, y un 80% corresponde a la evasión y a las actividades comerciales irregulares. Véase también informe del PNUD: http://www.th.undp.org/content/undp/es/home/ourperspective/ourperspectivearticles/2015/04/10/la-econom-a-pol-tica-de-los-flujos-financieros-il-citos-max-everest-phillips/.

(12) (12) Un profundo estudio de científicos de la Universidad de Zurich, que puede consultarse en: http://www.newscientist.com/article/mg21228354.500-revealed--the-capitalist-network-that-runs-the-world.html, publicado por la Revista New Scientist, demuestra que un grupo de 147 empresas, encabezado por los grandes bancos, ejerce un poder hegemónico sobre la economía global. Los autores analizaron 43.000 empresas transnacionales y concluyeron que existe una red de 1.318 empresas en el corazón de la economía global que representan el 60% de los ingresos mundiales. Las 147 principales (menos del 1%) conforman una macroentidad que controla el 40 por ciento de la riqueza de la red.

(13) (13) Expresan los Fundamentos del Anteproyecto (ps. 447 y ss.) que "la referencia al ordenamiento jurídico permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema... la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás... deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico... Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso... Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema".

(14) (14) Fundamentos del Anteproyecto, p. 562.

(15) (15) Fallos 308:1167.

(16) (16) Alterini, Juan M., "Aproximación a los lineamientos sobre las funciones de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación", en elDial, edición especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

(17) (17) Fundamentos del Anteproyecto, p. 563.

(18) (18) En los aportes citados en las notas 1 y 2 recogíamos la evolución doctrinaria y jurisprudencial en relación con lo que hoy conforma esta nueva sistematización de la responsabilidad y adheríamos a sus postulados.

(19) (19) Remitimos nuevamente a los trabajos citados en notas 1 y 2, donde analizamos diversos supuestos fácticos en función de precedentes jurisprudenciales.

(20) (20) "...el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla...".

(21) (21) Por otra parte, una decisión de equidad impone superar interpretaciones formalistas o aferradas a la literalidad legal, considerar las posibilidades probatorias de las partes y recurrir a las presunciones todo, claro está, según las circunstancias del caso. Un ejemplo interesante puede verse en el fallo de C. Nac. Com., sala C, 20/10/2015, "Wajncymer, Silvia Noemí v. HSBC Bank Argentina S.A." (expte. 24.806/12) donde la Alzada condena al banco accionado a responder por daños considerando que, aunque el actor no pudo acreditar determinado hecho en forma explícita, el mismo surgía implícito del obrar de la entidad durante años.

(22) (22) Fundamentos del Anteproyecto, ps. 547 y ss.

Publicado:( Mayo 2016 )