EL FIDEICOMISO DE CRÉDITO EN GARANTÍA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN CONCURSAL DEL FIDUCIANTE

AUTOR: FEDERICO ACHARES DI ORIO

I. INTRODUCCIÓN

La figura del fideicomiso de créditos en garantía, su viabilidad, naturaleza jurídica e incidencia ante la cesación de pagos del fiduciante, fue un tema que desde hace tiempo ha erigido encontradas posiciones doctrinarias y judiciales.

Ahora, ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el panorama debe ser revisto a partir de las nuevas normas referidas a esta temática.

II. EL FIDEICOMISO DE CRÉDITOS EN GARANTÍA ANTES DEL CCC

La figura del fideicomiso en garantía no se entraba previsto en la ley 24.441, mas la doctrina judicial y autoral ampliamente mayoritaria admitieron la legalidad de la figura.

Más allá de dicha coincidencia, existieron discusiones acerca de la viabilidad de la superposición de la calidad de fiduciario y beneficiario, por la falta de norma expresa que lo habilite y por el siempre latente riesgo de abuso. Y la cuestión no era menor, pues la maximización de la utilidad de la figura (desde el punto de vista del otorgante de crédito) suponía admitir dicha superposición, pues de tal modo será el mismo acreedor quien gestione el cobro del crédito cedido para satisfacer su propio crédito. La discusión se fundaba en la ausencia de norma jurídica que prohibiera expresamente la reunión de los referidos caracteres, a pesar de que el Art. 7 de la ley 24.441 prohibía al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos, es decir, ser fideicomisario.

En cuanto a la situación ante el proceso concursal del fiduciante, la cuestión tampoco era pacífica. En lo que respectaba a la carga verificatoria, desde una posición se sostuvo que el beneficiario-acreedor no tenía que verificar, por cuanto los bienes fideicomitidos habían salido del patrimonio del deudor-fiduciante , así como que exigir al acreedor la verificación atentaría contra la utilidad de la figura. Por el contrario, desde otra posición se explicaba que la constitución de fideicomiso en garantía no importa novación del crédito original y por tanto no había liberación del deudor original, y así el crédito garantizado debía ser verificado en el concurso del deudor. Dentro de esta corriente también se hizo hincapié en la accesoriedad, por cuanto el fideicomiso en garantía solo se justifica y tiene efectos mientras exista una obligación principal en el pasivo del deudor-fiduciante, por lo que resulta necesario que el acreedor (beneficiario) concurra al concurso de este a verificar su crédito. Asimismo, incluso dentro de la postura que consideraba necesaria la verificación, se abrían diversos debates acerca de si la insinuación debía o no preceder a la realización de la garantía (cobro de los créditos), incluso si este fideicomiso cuadraba o no dentro de la autoliquidabilidad que justificare la aplicación de los Arts. 23 y 210 LCQ.

III. EL FIDEICOMISO DE CRÉDITOS EN GARANTÍA EN EL CCC

III. a. La recepción de la figura

El CCC ha receptado expresamente la figura del fideicomiso en garantía. En opinión de Lisoprawski el objetivo principal del legislador, más que regularlo, fue poner punto final a la discusión que promovieron pocos autores acerca de su ilicitud como mecanismo extrajudicial de liquidación de garantías.

Y dicho fideicomiso en garantía puede tener por objeto créditos. Así, el Art. 1680 CCC establece que “si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados...”.

Y ello es consecuente con el Art. 1670 CCC que dispone que “pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio”, lo que incluye, claro está, a los derechos crediticios.

Tengamos también presente que el CCC no regula el fideicomiso en garantía como especie diferenciada, como lo es el fideicomiso financiero o el testamentario. Es decir, que el legislador no quiso dotarlo de un status específico con una regulación más extensa, entendiendo que los principios generales son suficientes.

III.b. La superposición de la figura del fiduciario con la del beneficiario.

Por su parte, como se refirió, la utilidad de esta figura desde el punto de vista del acreedor garantido se maximiza si se acepta la posibilidad acumular el carácter de fiduciario con la de beneficiario, pues en tal caso será el propio acreedor-fiduciario-beneficiario quien gestionará la cartera crediticia, asegurándose el pago de las deudas que el deudor-fiduciante mantiene con él.

Si bien, y como también se mencionó anteriormente, la doctrina se encontraba dividida sobre el punto -ante la falta de claridad de los textos legales y la posibilidad de abuso por parte del acreedor- lo cierto es que el CCC ha traído solución expresa a la cuestión al establecer en el Art. 1671 CCC que “pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario y el fideicomisario”.Es que como explica Lisoprawsky, el quid de la cuestión en el CCC no es el fideicomiso en garantía, porque en esto la discusión doctrinaria estaba prácticamente terminada, sino la admisión expresa de que el fiduciario pueda ser a la vez beneficiario y con ello la posibilidad de que aquél sea el acreedor garantizado.

Consecuentemente se ha explicado que la inclusión de la posibilidad de constituir un fideicomiso con fines de garantía es coherente -además- con la superposición de las funciones de fiduciario y beneficiario, de conformidad a lo establecido por la última parte, primer párrafo, del Art. 1671 y el último párrafo del Art. 1673.

III.c. La cancelación del crédito con el cobro del crédito fideicomitido

Cuestión de gran trascendencia es: ¿puede el acreedor-fiduciario-beneficiario cobrarse directamente con lo pagado por los deudores cedidos? En realidad la pregunta es más amplia: ¿puede el acreedor-beneficiario cobrarse en especie con el bien fideicomitido?

Desde una primera posición la limitación contenida en el Art. 1676 CCC podría traer confusión al respecto, por cuanto prohíbe que el fiduciario adquiera para si los bienes fideicomitidos. Así se ha dicho que si el fiduciario fuese también el beneficiario, aun cuando el Código nada dice, cabe suponer que no podrá pactar la cancelación del crédito garantizado en especie con la entrega o transmisión del bien dado en garantía, por cuanto ello violaría la prohibición prevista en el artículo 7 de la ley 24441 reproducida en el Art. 1676 del nuevo Código.

Desde otra postura explica Lisoprawski que la posibilidad legal de que el fiduciario sea a la vez beneficiario lleva a una excepción respecto de la prohibición implícita contenida en el art. 1676 CCC, refiriendo luego que si se realiza la garantía (vg. un bien inmueble) por incumplimiento, el producido ingresa al patrimonio fideicomitido por vía de subrogación. De esos fondos se cobraría el mismo fiduciario-acreedor garantido, adquiriendo para sí bienes fideicomitidos. Lo mismo si ingresan fondos líquidos provenientes del cobro de créditos que le fueron transmitidos para conformar la garantía fiduciaria o si recibe como dación en pago un bien transmitido fiduciariamente en garantía.

Coincido con esta última postura: el acreedor-fiduciario-beneficiario podrá cobrarse del producido de la venta de los bienes fideicomitidos o recibir como dación el pago el mismo, todo conforme los términos contractuales, y en el caso aquí tratado, con lo pagado por los deudores cedidos, pues de otra manera no sólo se contrariaría lo dispuesto por el Art. 1680 CCC, sino que la figura del fideicomiso en garantía sobre créditos perdería razón de ser como mecanismo autoliquidativo.

III.d. La oponibilidad del fideicomiso frente a terceros

Otra cuestión de suma trascendencia es la relativa ala oponibilidad del contrato de fideicomiso de créditos en garantía frente a terceros.

En realidad la cuestión es más amplia pues se refiere a los efectos del contrato de fideicomiso y de la transmisión del dominio fiduciario frente a terceros. Al respecto el Art.1669 CCC –novedoso en la materia- dispone que el contrato de fideicomiso “debe inscribirse en el Registro Público que corresponda”, pero sin precisar el efecto de dicha registración. Por su parte el Art. 1683 CCC –que mantiene la solución del Art. 12, ley 24441- dispone que “el carácter fiduciario de la propiedad tiene efecto frente a terceros desde el momento que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos”. A su vez, el Art. 1684 CCC –y siguiendo la solución del Art. 13, ley 24441- establece que “si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario…”.

De esta manera tenemos que tratándose de un contrato de fideicomiso de créditos en garantía, y aplicándose las normas generales sobre este contrato, el mismo debe registrarse ante el Registro Público.

En cuanto al dominio fiduciario, tratándose de créditos, la trasmisión se vehiculiza mediante el contrato de cesión, y así tenemos que el Art. 1620 dispone que “la cesión tiene efecto respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta…”.

Entonces tenemos que frente a terceros el dominio fiduciario sobre los créditos fideicomitidos resultará oponible desde la notificación al deudor cedido. Sin embargo, y a pesar del texto de los Arts. 1683 y 1620 CCC, teniendo presente que el Art. 1669 CCC manda a inscribir el contrato, tenemos que dicha inscripción –y descartando que su efecto fuere constitutivo- tendrá vinculación con la proyección de efectos frente a terceros, resultando de trascendencia en el caso, pues en los hechos la notificación al cedido no implicará conocimiento efectivo del negocio por parte de los terceros.

III.e. La situación concursal del deudor-fiduciante

Una situación particular se presenta cuando el deudor-fiduciante celebró un contrato de fideicomiso de créditos en garantía, previamente a la presentación concursal o declaración de falencia.

En cuanto a la oponibilidad del contrato, notificado el deudor cedido (Arts. 1683 y 1620 CCC), con inscripción del contrato ante el Registro Público (Art. 1669 CCC), la operación resultará oponible a la masa (siempre dejando a salvo acciones de ineficacia).

Por su parte, si solo se efectuó la notificación, mas no la inscripción, la situación resultará más dudosa. Es que si tenemos presente que el Art. 1620 CCC dispone que “la cesión (de derechos) tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta…”, así como que el Art. 1623 CCC establece que “en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra”, parecería que con la notificación resultaría suficiente. Es cierto que dichas normas se refieren no al contrato de fideicomiso, sino al de cesión de derechos, pero cierto también es que el fideicomiso sobre derechos –en el caso crediticios- se vehiculiza mediante el contrato de cesión. De todas maneras, al tratarse de bienes no registrales, resulta claro que la sola notificación no implicará efectivo conocimiento de la transmisión fiduciaria por parte de terceros, y así se abren las alternativas: i) si estamos a una interpretación exegética del articulado tenemos que la publicidad frente a terceros, y por tanto la oponibilidad de la transmisión del dominio fiduciario, se produjo con la notificación al deudor cedido -por instrumento público o privado de fecha cierta-, y por tanto indiferente resultará la registración del contrato ante el Registro Público; ii) si estamos a una interpretación que de primacía a la realidad y a la protección de terceros, debería considerarse que para que la transmisión fiduciaria de los créditos resulte oponible a terceros será necesario que se haya registrado el contrato ante el Registro Público, ya que esta es la forma en que se dará publicidad efectiva a la operación.

En caso de que al momento de la presentación concursal o declaración de quiebra se hubiese efectuado la pertinente inscripción del contrato, mas no la notificación al cedido, en principio la solución sería la inoponibilidad a la masa conforme la previsión contenida en el referido Art. 1623 CCC. No obstante al ser la publicidad registral más intensa que la derivada de la notificación, podría igualmente reputarse oponible el negocio. Sobre el punto debe tenerse presente que el Art. 1623 CCC se refiere al contrato de cesión de derechos, sobre el cual no pesa carga registral, situación distinta al contrato de fideicomiso a tenor de la innovadora solución del Art. 1669 CCC.

Finalmente, celebrado el contrato de fideicomiso de créditos en garantía, pero sin que a la fecha de la presentación concursal o declaración de quiebra se haya ni inscripto el mismo en el Registro Público, ni efectuada la notificación al deudor cedido, la inoponibilidad sería la solución, atento la normativa antes referida.

III.f. ¿Existe la carga de verificar?

En caso de que el contrato resultase oponible a la masa concursal, cabe preguntarse si existe la carga de verificar. Se trata de una ardua discusión doctrinal y judicial, sobre la cual nuevamente cabe interrogarse si el nuevo CCC ha tenido incidencia.

En principio tenemos que la solución persiste –en principio- en los mismos términos anteriores a la unificación, pues al continuar los bienes fideicomitidos constituyendo un patrimonio separado del patrimonio fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (Art. 1865 CCC), quienes se basaban en tal circunstancia para considerar exenta la carga verificatoria, lo seguirán haciendo. Asimismo, entender necesaria la verificación continuaría atentando contra la pretendida utilidad de este instrumento, más teniendo en cuenta el beneplácito del legislador al recoger expresamente la figura, admitiendo la superposición del beneficiario con el fiduciario (Art. 1671 CCC), así como permitiendo a este último aplicar las sumas ingresadas al patrimonio -por cobro judicial o extrajudicial de los créditos fideicomitidos- al pago de los créditos garantizados (Art. 1680 CCC).

Por su parte, quienes resistían esta “preferencia”, continuaran haciendo hincapié en la falta de novación (Art. 934 CCC), así como en la accesoriedad (Art. 856 CCC), pues la causa (Arts. 1012 y 1013 CCC) del contrato de fideicomiso de créditos en garantía no es la transferencia de la propiedad del crédito, sino el aseguramiento del cumplimiento de la obligación principal.

III.g. En caso de entenderse necesaria la verificación,¿puede el fiduciario-beneficario cobrar en los términos de los Arts. 23 y 210 LCQ?; en su caso, ¿dicho cobro debe ser precedido por el pedido de verificación?

No habiendo duda de que, y más aún a tenor del Art. 1680 CCC, el fideicomiso de créditos en garantía cuadra dentro de las llamadas garantías autoliquidables (es decir, que son liquidadas por el propio acreedor), cabe preguntarse si resulta aplicable al caso la solución de los Arts. 23 y 210 LCQ, pudiendo el fiduciario cobrar extrajudicialmente los créditos fideicomitidos, solo rindiendo cuentas (Art. 858, ss. y concs. CCC). Si bien dichas normas se refieren a créditos con garantía real con derecho a ejecutar por remate no judicial, atento el referido carácter autoliquidable de la figura, podría pensarse en la aplicación analógica de las referidas normas concursales (conf. Art. 2 CCC).

Ahora bien, otra cuestión es la referida a la necesidad de presentar el pedido de verificación con anterioridad a la realización de la garantía(en el caso el cobro del crédito), punto donde la doctrina (analizando los Arts. 23 y 210 LCQ) no resulta pacífica.

III.h. Similitudes y diferencias con la cesión de créditos en garantía

A poco que se analice la figura del fideicomiso de créditos en garantía se observa su similitud, en cuando a la finalidad, con el contrato de cesión de créditos en garantía. Si bien en un caso se constituirá un patrimonio separado (fideicomiso), en ambos supuestos se persigue utilizar un derecho crediticio como garantía de cumplimiento de una obligación principal.

Así, si bien el acreedor en la negociación con su deudor podrá escoger entre estas figuras como medio de asegurarse el cumplimiento de la obligación, cabe inquirir si la elección de una u otra entrañará alguna diferencia en el marco concursal, y así surgen algunas consideraciones:

1) Frente al fideicomiso se refuerza el argumento de quienes consideran que no existe carga de verificar, atento la constitución de un nuevo patrimonio;

2) Para quienes en ambos casos entienden necesaria la verificación podría pensarse: a) que en sendos supuestos no existiría diferencia, por cuanto siempre habrá que verificar, y para procederse al cobro en los términos de los Art. 23 y 210 LCQ debe acreditarse al menos haber presentado el pedido de verificación (por aplicación analógica del Art. 21 LCQ), pues la elección de una u otra figura resultará indistinta a la masa, ya que siempre habrá accesoriedad y falta de novación; b) que existe una situación preferencial del acreedor garantizado por un fideicomiso de garantía, y esa ventaja se concretará en la circunstancia de que desde la declaración de quiebra o presentación concursal podría comenzar o continuar cobrando el crédito fideicomitido, a pesar de no haber presentado el pertinente pedido de verificación, pues la registración del contrato en el Registro Público (Art. 1669 CCC) si bien no resulta saneatoria, importará una presunción de legitimidad, situación que no se da frente a la cesión de créditos en garantía.

IV. CONCLUSIONES

1. El CCC ha recogido expresamente la figura del fideicomiso de créditos en garantía, consagrándola como una garantía autoliquidable y permitiendo la superposición de la figura del fiduciante con la del beneficiario.

2. El contrato de fideicomiso de créditos en garantía registrarse ante el Registro Público a tenor de la carga impuesta por el Art. 1669 CCC.

3. Las opiniones contrapuestas en torno a la carga de verificar ante el concurso del fiduciante continúan en los términos anteriores a la entrada en vigencia del CCC, con las particularidades que de la carga registral puedan extraerse en cuanto a la oponibilidad de la figura.

Publicado: (Junio 2016)