Cualquier obligación puede ser afianzada mediante la fianza general.

 

 

FIANZA GENERAL Y SOBRE OBLIGACIONES FUTURAS

 

 

AUTOR:CARLOS A. MOLINA SANDOVAL
JURISTA


 

I. Introducción

Las modernas tendencias del derecho empresario, y particularmente del derecho bancario y financiero, encuentran una ingente preocupación por las garantías del cumplimiento de las obligaciones. Fruto del interés que suscita, se ha desbrozado un área denominada “derecho de las garantías”, que procura profundizar los mecanismos jurídicos que canalizan el aseguramiento de los créditos  o refuerzan la posición del acreedor a través de un incremento de sus facultades legales o, dicho de otro modo, la minimización de los riesgos. Esta función tiene mayor importancia en el ámbito de los contratos de empresas o de las entidades financieras, en las que continuamente Se toman decisiones que engendran riesgos económicos  y ha asumido variadas “formas”  El sistema judicial y, particularmente, los clásicos esquemas de aseguramiento de los créditos (hipoteca, prenda , etc.) se vislumbra esta circunstancia ha preocupado seriamente a los operadores jurídicos y bancarios,  quienes constantemente han procurado vehículos eficientes para fortalecer las garantías. Esta preocupación se debe a que un adecuado esquema de garantías y protección del cumplimiento de los compromisos asumidos evita, sin dudas, los altos costos de transacción que generan los sistemas ineficientes y, a la postre, posibilita que los mercados puedan ofrecer tasas más adecuadas.

Esta tendencia signó fuertemente los años ochenta; y continúa en constante estado de ebullición y reelaboración, incluso de manera pendular. Así, comenzaron a aparecer nuevas figuras tales como las garantías abstractas o, a primera demanda  [también llamadas independientes, el fideicomiso de garantía, factoring , las garantías autoliquidables , escrow , u otras formas contractuales de financiación bancaria o que procuraban garantizar ciertos aspectos de la operación económica .

II. Norma

El Código Civil y Comercial (CCyC) ha mejorado el tratamiento de las garantías y ha regulado la fianza general, ómnibus o de obligaciones indeterminadas.

El art. 1578, CCyC, señala que es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de la retractación sea notificada al acreedor.

III. Régimen general

En la “fianza general” los garantes se obligan frente al acreedor en forma amplia y general, no por obligaciones específicas, siendo llamados estos contratos, fianzas generales u ómnibus; son aquellas prestadas para una o más categorías de créditos ya nacidos o que podrán surgir a favor del acreedor, a resultas de negocios jurídicos determinados o determinables que éste celebrará con uno o más terceros, también determinados o determinables, siendo muy importante aclarar que no pertenece al concepto de fianza general la referida a créditos derivados de contratos creadores de obligaciones de nacimiento sucesivo o escalonado . Es un supuesto especial de fianza  y es conveniente para los Negocios en general. Se aplican todos los elementos y condiciones de validez de la fianza (y del contrato en general, formación del consentimiento, arts. 971 y ss.; régimen de adhesión o cláusulas predispuestas, arts. 984 y ss.; tratativas contractuales, arts. 990 y ss.; capacidad, art. 1000; objeto, art. 1003, causa, art. 1112; forma, art. 1015 y prueba, art. 1019, etc.). La integración supletoria con las reglas del contrato de fianza y los principios generales se harán en función de las particularidades de la fianza general o sobre obligaciones futuras.

Que el contrato deba ser por escrito (art. 1579, CC y) no significa necesariamente que las obligaciones que se afiancen de deban tener la misma forma. Las obligaciones afianzadas pueden estar instrumentadas por escrito (contratos, documentos, etc.), principios de prueba por escrito (facturas, remitos, etc.) o incluso ser hechos jurídicos que determinan responsabilidad del deudor afianzado (por ejemplo, obligaciones de no hacer o de hacer). No se requiere firma certificada (notarial, ni judicialmente), ni fecha cierta (art. 317, CCyC), ya que no son condiciones de validez. La eficacia de la fianza se extiende a quienes participaron en el acto, en el caso el propio fiador [y no a terceros].
La extensión natural de la fianza no sólo se limita a la obligación principal, sino que abarca también los accesorios, intereses, gastos, costas, tasas, cargos, judiciales o extrajudiciales, que razonablemente origine el incumplimiento por el deudor principal (art. 1580, CCyC).

IV. Partes

Las partes en la fianza son el deudor u obligado principal y el fiador, más allá que el que se beneficia es el acreedor (beneficiario de la prestación). El contrato de fianza es un contrato “accesorio”  (se obliga accesoriamente, dice el art. 1574, CCyC). Por ello, las vicisitudes de la obligación principal (nulidad, imposibilidad, resolución contractual, etc.) determinan las mismas consecuencias en la fianza. Pero el fiador no puede excusarse en incapacidad del “deudor” (art. 1576, CCyC) . Se protege la confianza del acreedor respecto del fiador, porque éste conocía (o debía conocer) la situación personal del afianzado. La solución es la misma en el aval cambiario, aunque el fundamento es el principio de autonomía lato sensu (arts. 6 y 34, 2º párr., dec.-ley 5965/63). Además, el aval es “unilateral” e “irretractable”.

La fianza general (y aun de obligaciones futuras) permite que las obligaciones sean indeterminadas. Pero dicha indeterminación no puede abarcar al “acreedor”. El acreedor garantizado es parte en el contrato de fianza, aun cuando el “deudor afianzado” no participe del acto (o incluso se oponga). Por ello, el acreedor garantizado no puede ser indeterminado ni determinable, pues participa del acto contractual [excepción hecha de algunas fianzas unilaterales no previstas por el Código Civil y Comercial —v.gr., judiciales— y de la estipulación en favor de terceros en la que el fiador se obliga con el obligado afianzado.

V. Objeto

La finalidad de la fianza es la garantía de cumplimiento de una prestación
(art. 1574, CCyC). El fiador se obliga a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento del deudor principal. Esta prestación puede ser dineraria (la más común) o de entrega de una “cosa cierta”, una obligación de “no hacer” o “de hacer” sólo por el deudor. En estos últimos tres supuestos (cosa cierta, no hacer o hacer sólo por el deudor) la fianza se transforma en la obligación por los daños que resulte la inejecución de dicha obligación (art. 1474, CCyC). El hecho de que se trate de una fianza general no modifica esta posibilidad, más allá de que el límite de dichos “daños” es el monto máximo al cual se obliga el fiador. Cualquier obligación puede ser afianzada mediante la fianza general. Puede ser una obligación actual o futura (art. 1577, CCyC), incluso puede ser la obligación de otro fiador (fianza de la fianza). Más allá de que el texto legal aluda a “obligaciones actuales o futuras” (art. 1578, CCyC), no existen inconvenientes en que se trata de una sola obligación o de varias. Pueden ser conexas o no; la idea es que estén previstas. La fianza se acepta, incluso, para obligaciones “indeterminadas” (art. 1578, CCyC).

Puede ser una obligación principal o sus accesorios; intereses, gastos. Su valor puede ser determinado o indeterminado, salvo —claro está— que su límite estará determinado por el “monto máximo” por el que se obliga. No puede haber una fianza general de valor indeterminado que no tenga un monto máximo.

VI. Carta de indemnidad

Incluso la obligación afianzada puede derivarse de hechos “ilícitos”. Cabe diferenciar este supuesto de las “cartas de indemnidad” (indemnity letter) o compromisos de mantener una situación, en las que existe obligación de responder por quien se haya comprometido, más allá de que no hay fianza en sentido estricto. El art. 1582, CCyC, señala que el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerada fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado. La cuestión no es menor y requiere de precisiones que cohonesten con la inteligencia del precepto.

El compromiso de mantener una determinada situación [v.gr., mantener indemne a una persona] puede aplicarse a obligaciones presentes o —especialmente— futuras y en cierto modo podrían equipararse a una fianza general o de obligaciones futuras. Pero con relevantes diferencias: este compromiso no requiere de la fijación de un plazo máximo de cinco años. Ni siquiera requiere de la fijación de un plazo. Las partes son libres de darles la duración que entiendan adecuada para sus intereses [en función de la duración por ejemplo de su participación en un contrato o en su función de director o síndico  societario de una sociedad anónima. El compromiso tampoco requiere de la fijación de un monto máximo por el que se obliga al compromiso. No existe limitación en este sentido. Queda la duda sobre la posibilidad de retractación de un compromiso de esta naturaleza que, muchas veces, fue originado para respaldar una situación puntual con posibles consecuencias largo plazo [v.gr., un contrato de larga duración como la concesión o franquicia, una compraventa de acciones, la asunción de una determinada tarea riesgosa, etc.]. La lógica de la utilización de estos compromisos es la imposibilidad de que se retracten. Más allá de lo señalado, muchas de las normas de la fianza podrán aplicarse de manera supletoria en la medida que no desnaturalicen el sentido y finalidad de estos compromisos.

VII. Determinación de la obligación afianzada

Las obligaciones afianzadas, como se dice, pueden ser “actuales” (obligaciones preexistentes o que se constituyen de manera conjunta con la fianza general) o “futuras” (que se origen luego de la constitución de la fianza). El valor puede ser determinado o indeterminado (pero determinable), líquido o ilíquido (costas judiciales), puro o sujeto a condición (suspensiva o resolución) o plazo.

VII.1. Precisiones.

Si bien el texto legal es amplio y admite expresamente “indeterminación”, no es suficiente para entender que se afianza cualquier obligación (presente o futura) de una cierta persona. No sería válida la sola delimitación subjetiva , sin especificación objetiva (obligaciones garantizadas).


Debe precisarse un límite en cuanto los actos que pueden resultar alcanzados. Es suficiente con que se determine de manera general o se brinden elementos amplios para la determinación de sus alcances.

VII.2. Principio de especialidad

El art. 2187, CCyC, ratificando lo que se señaló precedentemente, indica que se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer y que al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. Y agrega el art. 2189, CCyC, que regula la especialidad en cuanto al crédito: el monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen. El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, mas en todo los casos el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos. El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia. La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de enunciaciones del acto constitutivo (art. 2190, CCyC).

Las disposiciones mencionadas regulan la parte general de los derechos reales de garantías (fundamentalmente prenda e hipoteca). La fianza y los derechos reales de garantía son diferentes. Pero el fuerte debate doctrinario  y jurisprudencial sobre la especialidad en cuanto al crédito  [y las llamadas hipotecas abiertas ] ha permitido una construcción sólida sobre los alcances de la “especialidad” y en algún punto se justifica en la seguridad jurídica .

VII.3.Indeterminación total

El texto legal previsto para la fianza generaladmite cierta indeterminación, pero nopodría aceptarse “indeterminación total” oen su máxima expresión (pues requiere deprecisión y la forma de precisión debe estarprevista previamente por el mismo fiador)No puede delegarse en el acreedor (o enel deudor afianzado, incluso en un tercero)la extensión de la fianza, más allá de quemonetariamente se encuentre limitada porun monto máximo. La indeterminación nosignifica que el contrato de fianza no debatener pautas y esquemas razonables de determinación.

Dicho de otro modo: el contrato debe determinar las obligaciones que quedan afianzadas (y las que no resultan alcanzadas).
El debate antes mencionado sobre el grado de amplitud de la garantía (principio de especialidad) tiene su límite en la posibilidad razonable de interpretar, de antemano, que la obligación del deudor puede ser razonablemente incluida en la fianza. Abarca cualquier crédito (presente o futuro) e incluso por cualquier monto (siempre que esté incluido dentro del monto máximo acordado). Puede
tener todos los elementos desde el inicio (sujeto, objeto, causa, monto) o puede contar con falencias en la especificación del objeto o del crédito, siempre “que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de enunciaciones del acto constitutivo” (art. 2190, Cód. Civ. y Com.).

La redacción de la fianza puede ser amplia y general, pero debe tener los elementos mínimos que permitan “asignarle” (agregarle) a una determinada obligación la garantía del fiador. Ese “conjunto de enunciaciones” debe permitir de manera razonable poder vincular la obligación nacida con posterioridad a la fianza con la fianza. La interpretación debe realizarse de manera restrictiva. En caso de duda sobre la posibilidad de integrar la obligación a la fianza, cabe presumir que obligación no está afianzada. Será el acreedor quien deberá demostrar que su obligación se encuentra alcanzada por la fianza general.

VII.4. Consecuencias

La fianza que no tenga criterios mínimos que permitan individualizar una obligación futura (que el crédito se pueda integrar de acuerdo al conjunto de enunciaciones del acto constitutivo) puede ser declarada nula.

Dicha nulidad sólo afecta a la fianza, pero no a la obligación principal que seguirá siendo válida. Si se tratara de un proceso de ejecución de un título valor o saldo de cuenta corriente, la excepción lógica será la de inhabilidad de título. Siendo la fianza una obligación accesoria [“se obliga accesoriamente” dice el art. 1574, CCyC ], la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal extinguen los derechos y obligaciones accesorios (art. 857, CCyC). Pero en la fianza general o sobre obligaciones futuras, la fianza no se vincula sólo con una obligación principal sino que pueden incluirse tantas obligaciones (actuales, pero fundamentalmente futuras) como lo permita el monto máximo de garantía o el tiempo pactado de la fianza, que no podrá ser mayor a cinco años.

La nulidad (o validez) de cada obligación futura determinará la posible eficacia de la fianza, no ya de manera general sino respecto de dicha obligación. La fianza general será nula si el instrumento que se afianza de manera general [v.gr., cuenta corriente bancaria, un contrato de concesión, etc.] es nulo. Pues no sería válida ninguna obligación derivada de ese contrato nulo; ergo, la fianza también carecería de valor. Pero si la fianza incluye dos relaciones contractuales (v.gr., concesión y locación) y sólo una de ellas fuera nula, la fianza sería válida respecto de la obligación válida [salvo que entre ambos contratos existiera conexidad contractual, en cuyo caso la nulidad de un contrato podría afectar funcionalmente al contrato conexo, art. 1073].

Ello salvo que la nulidad se funde en la incapacidad del deudor (art. 1576, CCyC) . Queda la duda sobre la posibilidad del fiador (general) de invocar la nulidad de la obligación principal, cuando la nulidad fuere relativa. El art. 388, CCyC, establece que la nulidad sólo puede declarase a instancias de las personas en cuyo beneficio se establece.

Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. El fiador podrá oponer la nulidad de la obligación principal en la medida que el obligado afianzado no confirme el acto (subsanando la nulidad y descartando la posible excepción de nulidad).



Publicado por: Diaro La Ley (05 de diciembre del 2016 )