Carbonell O'Brien

Sumario: I) Introducción. II) Origen y evolución. III) Recaudos para la “imposición”. Art 52 inc.2º b) según ley 25.589. IV) Presupuestos objetivos para la apertura del salvataje. V) Consideración previa del cramdown power. VI) Apertura directa del salvataje. VII) Nuestra opinión. VIII) La aplicación del cramdown power en el salvataje. IX. Colofón

Así como en 1995 la incorporación legislativa del salvataje o cramdown fue tomada con la más revolucionaria innovación al régimen concursal argentino, la ley 25.589 sancionada en el año 2002 abre una nueva y prominente etapa en materia de soluciones preventivas, calificada tempranamente como un nuevo hito en la evolución del derecho concursal argentino[1].

A pesar de las fuertes críticas que recibió el art.48 de la ley 24.522, el rescate empresario se convirtió en la última chance preventiva frente a la virtualidad de la liquidación coactiva, evitando la desaparición de empresas importantes a nivel económico y social.

El cambio operado en el art.52 de la L.C.Q viene a revalorizar las atribuciones del juez concursal en materia de homologación, propiciando la solución preventiva colectiva por encima de los intereses individuales de los acreedores disidentes.

Sin embargo, la falta de adecuación y sincronización del novísimo instituto con la legislación vigente, en especial con el salvataje empresario, producirá inevitable conflictos prácticos. Procuraremos esbozar este problema y plantear sus posibles soluciones, a la espera de la respuesta por parte de jurisprudencia, la que deberá recrear las soluciones para superar las asimetrías establecidas en el nuevo texto legal.

El artículo 48 de la ley 24.522 reguló la más novedosa figura jurídica del sistema concursal argentino: el salvataje empresario. En el mensaje de elevación por parte del Poder Ejecutivo al Congreso, se nominó al nuevo instituto como cramdown, vocablo al que se le atribuía origen norteamericano.

Dicho nomen iuris deviene del paralelo que se realizaba con el derecho norteamericano, sin perjuicio de la evidente diferencia de significación con relación a la traducción de dicho término y a la aclaración de que es producto más del uso forense que de la propia normativa que no lo utiliza en ninguna de sus secciones de la ley de bancarrotas.

El único punto de contacto de este instituto con la legislación estadounidense era la posibilidad de que terceras personas distintas del deudor concursado, pudieran ofrecer propuestas de acuerdo preventivo, posibilidad contemplada en el art.1121 c) de la Bankruptcy Act[2]. A partir de ahí, las semejanzas terminaban.

De esta manera, el régimen instituido no tenía su correlato en la legislación comparada, resultando un régimen original y de elaboración propia por parte de los redactores del proyecto[3].

El cramdown de la legislación estadounidense es definido como la aprobación de un plan de reorganización a pesar de la objección de un acreedor o una clase de acreedores, por los votos de otros acreedores[4]. Es el art.1129 del Chapter 11 el que dispone la prerrogativa que posee el juez del concurso para imponer el acuerdo a acreedores disidentes.

En este tema, la ley de 1995, apartándose de algún antecedente nacional[5], no se inspiró en la ley norteamericana, y los jueces carecían de la facultad de imposición[6]. La categorización presentaba imperiosamente el problema de que en alguna de las clases podían aparecer dificultades imprevistas que desbordaran la diligencia de un buen hombre de negocios, como el standard del administrador societario[7].

Maffía, en un clásico artículo sobre el tema, expresaba que en el caso del concurso de agrupamiento, las mayorías legales debían obtenerse de cada uno de los concurso de los sujetos integrantes del grupo, pero si algunos de ellos no fuese lograda, igual se aprobará en caso de que lo ofrecido hubiese alcanzado la conformidad de acreedores que representaran en total no menos del setenta y cinco por ciento del pasivo con derecho a voto sobre todos los concursados y del cincuenta por ciento dentro de cada una de las categorías. El magistrado puede tener por aprobado el proyecto de concordato de un deudor aun cuando en ese proceso particular la votación hubiere fracasado. Este es el verdadero cramdown, el cramdown existente en la ley 24.522[8].

Durante la vigencia de la ley 24.522, Rubín entendió que el juez del concurso podía hacer algo más que homologar o no homologar según que se hubieran reunido o no las mayorías. Así cuando apreciaba que uno o más acreedores dejaban de pronunciarse o rechazaban el acuerdo sin importarles que aquello que se les ofrecía era lo mismo a que tenían derecho antes del concurso (o más), o cuando estimaba que en caso de quiebra, el dividendo falencial sería muy inferior a lo ofrecido por el concursado, por aplicación de los arts. 953 y 1071 del cód. civil, debía imponer el concordato, incluso, en beneficio de los intereses legítimos de los disidentes[9].

Por su parte, Lidia Vaiser[10] comentando el precedente “Listas Argentinas S.A”[11], relata que pese a no haberse obtenido las mayorías requerida por la ley en las distintas categorías, el juez consideró aprobado el acuerdo[12].

III) Recaudos para la “imposición”. Art 52 inc.2º b) según ley 25.589[13]

Los requisitos para que el juez concursal ejerza la facultad de imposición del acuerdo preventivo a los acreedores disidentes son:

a. Aprobación de la propuesta por lo menos en una de las categorías de acreedores quirografarios.

Esta condición se impone como razonable, ya que resultaría ilógico que el juez homologue una propuesta que ninguna de las categorías haya aceptado. No tendría acuerdo alguno a imponer a los acreedores, ya que no hubo acuerdo con ninguna. De otro lado, resultaría inconsistente, pues el art. 52, inc. 2, b.iii), LCQ, que impone a los acreedores de categorías disidentes puedan elegir entre propuestas aprobadas.

Además, ha sido apropiada la aclaración legal referida a que debe ser de acreedores quirografarios[14].

“Si bien es cierto que la doctrina ha entendido que el primer requisito para posibilitar este instituto es que exista mas de una categoría de acreedores quirografarios y propuestas diferenciadas, ello no es tan así. Cierto es que tienen que existir mas de una categoría de acreedores quirografarios, desde que de no existir es de aplicación automática lo dispuesto por el art. 46, no pudiendo aplicarse el cramdown power. Ahora, lo que no es obligatorio es que deban existir mas de una propuesta[15].

Según el art. 45, 1º párr., LCQ, se requieren las dos terceras partes del capital quirografario. El art. 52, inc. 2.b.ii), LCQ, lo ha elevado a tres cuartas partes del total computable de correspondiente a capital quirografario, para no dejar dudas de la legitimidad del acuerdo.

Como puede verse, la LCQ impuso un porcentaje importante (setenta y cinco por ciento) de conformidades computables por capital. En este sentido, si un concursado ha obtenido tal porcentaje de capital, resulta lógico intuir que ha logrado un acuerdo, aun cuando en alguna categoría no se haya conseguido mayoría.

Esta inclusión tiene un sentido confuso y de no fácil comprensión[16]. En efecto, la forma utilizada para la redacción ha sido utilizando doblemente la negación. En primer lugar, pues impone la “no discriminación” y cuando define la “discriminación” lo hace en un sentido también negativo, ya que alude a “impedir que los acreedores puedan elegir” (art. 52, inc. 2.b, iii), LCQ). Por ello, consideramos que no ha sido feliz el giro legal elegido.

De todas formas, la inteligencia del precepto es la transcripta anteriormente: la posibilidad de los acreedores de elegir integrar alguna de las categorías que dieron su aprobación.

Si no se les acuerda expresamente la posibilidad de optar, los disidentes nunca podrán recibir un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; o no podrán ser incluidos en una categoría, residual o no, que disminuya este piso de retribución.

d. Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

Por último una condición de matiz razonable. En efecto, resultaría ilógico que se imponga un acuerdo a determinados acreedores cuando en caso de quiebra cobrarían un dividendo mejor al ofrecido por el concursado.

De todas formas, la referida equivalencia ofrecerá serios inconvenientes en cuanto a su cuantificación y determinación[17].

La primera medida que sería razonable que arbitre el juez (art. 274, LCQ), a los fines de determinar concretamente el pago que se imputaría a cada acreedor sobre el producido del activo concursal, sería una vista al órgano sindical para que se expida en tales términos. En efecto, el síndico tiene un mejor manejo de la potencialidad futura de la empresa y de las condiciones mismas del acuerdo en función de la concursada.

En este cálculo que se efectúe se deberán tener en cuenta no sólo los acreedores concursales (y las respectivas reservas de verificaciones tardías, revisiones, etc.), sino también los créditos pos-concursales que ingresarán en el pasivo de la futura fallida.

Además, deberán tenerse en cuenta los gastos del concurso (incluidos honorarios y otros gastos de conservación) y detraer del activo los que estén afectados a privilegios especiales. Asimismo, deberá tenerse en cuenta lo informado por el síndico en el informe general (art. 39, inc. 3, LCQ).

De otro lado, también deberá efectuarse una valoración de los bienes a realizarse. En este punto, tendrá importancia la valoración hecha oportunamente por el síndico, que incluye también los intangibles (art. 39, inc. 2, LCQ). En esta valoración tendrá importancia capital la forma de enajenación del activo concursal, ya que cada modalidad enajenativa, tendrá posibilidades diferentes.

La no presentación de las propuestas de acuerdo, la no obtención de las conformidades necesarias o la admisión de alguna de las causales de impugnación en el gran concurso preventivo de una sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad del Estado nacional, provincial o municipal determina la aplicación del procedimiento de salvataje de empresas.

Sin embargo, la incorporación del art.52 inc.b) sin la adecuada correlación con el resto del plexo normativo concursal, ha venido ha trastocar este esquema lo que apareja problemas de hermenéutica en su aplicación concreta..

La cuestión a resolver es: ¿Antes de abrir el período de concurrencia o doble vuelta, cabe analizar el funcionamiento del “cramdown power”?

La sociedad concursada podría reclamar que en forma previa a la apertura del período de concurrencia, no corresponde abrir la segunda vuelta de negociaciones frente a la tipificación de la hipótesis del art. 52 inc b).

La apertura del registro de interesado del art. 48 recién podría realizarse una vez descartada la alternativa del “cramdown power”, pues el deudor tiene la facultad de invocar la configuración de los requisitos del art. 52 b, aún cuando a la postre sea el juez quien debe resolver si aplica este poder de “imponer” el acuerdo. En esta línea, el juez debería dictar una resolución similar a la del art. 49, pero no declarando la existencia de un acuerdo, sino, abriendo la etapa impugnativa previa a la homologación, para, en su caso “cramdear”, es decir, “imponer” el acuerdo[18].

Villanueva entiende que el juez deberá examinar si se encuentran reunidas las condiciones exigidas por el art.52, antes de la aplicación del procedimiento del art.48, dándole a aquella norma prioridad absoluta: ella es más beneficiosa para la situación del deudor[19].

Rivera sostiene que es condición del funcionamiento del sistema que el concursado no haya obtenido las adhesiones suficientes a su propuesta de acuerdo durante el período de exclusividad, y que el juez no haya impuesto el acuerdo a la clase o clases disidentes en ejercicio de las atribuciones que le da el artículo 52, inciso 2º, b[20].

Otra línea de interpretación afirma que el 48 tiene prioridad de aplicación una vez configurado algunos de los presupuesto objetivos del salvataje, por lo tanto, no corresponde analizar el “cramdown power” como cuestión previa, y la eventual aplicabilidad del art. 52 segundo apartado, quedará a las resultas de la doble vuelta.

Abona esta postura el 1º párrafo del art.48 e implícitamente del inciso 8º del art.48 cuando dispone que “si no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado”. Ello ratifica que el cramdown power aparece una vez finalizado el procedimiento de salvataje. En el art.52, el pivote dirimente de los criterios a tener en cuenta es la propuesta de acuerdo preventivo presentada: única o plural. El juez sólo podrá aplicar el cramdown power cuando el cramdista (tercero o deudor) presentare las conformidades: i) una vez vencido el plazo legal para hacerlo, y ii) lo hiciere sin haber obtenido las mayorías en todas las categorías, esto es, aquellas exigidas para el acuerdo preventivo en el período de exclusividad[21].

Con la ley 24.522 aparecía claramente la relación entre los art.46, 48, 51 y 52 de la L.C.Q.: no obtenidas las mayorías legales o estimada una impugnación, se declaraba la quiebra del concursado, salvo los sujetos alcanzados por el art.48.

Tomado aisladamente el art.52, parecería que opción de imposición aparece recién al completarse la etapa preventiva, esto es, transcurrido el período de exclusividad, y en su caso, el período de concurrencia.

Sin embargo, de las tres causales objetivas de apertura del procedimiento del salvataje, dos son las que pueden traer conflictos de prácticos, descartándose la causal prevista por al art.43 5º párrafo, pues aparece claro el desinterés del concursado que ha omitido publicitar la propuesta de acuerdo, en donde no se verificarían los requisitos del art.52 inc.2º b).

La primera causal es aquella prevista por el artículo 46, esto es, vencimiento del período de exclusividad sin que se obtuvieran las mayorías necesarias para considerar aprobado el concordato preventivo.

Con la vigencia de la ley 24.522, al no existir el cramdown power, directamente esta situación generaba la apertura del registro del artículo 48. A su vez, el juez concursal no podría dictar la resolución del art.49 L.C.Q., por cuanto no se alcanzo el acuerdo.

Sin embargo, pese a no obtener las mayorías necesarias para considerar aprobado el acuerdo preventivo, el concursado podría haber logrado cumplimentar, prima facie, los requisitos del art.52 inc.2º b) según ley 25.589.

En el período de exclusividad, es el deudor el que tiene que acrecentar su diligencia a los fines de arribar a la solución preventiva. Depende de su exclusivo interés el que se llegue a una situación no liquidativa. Es la etapa procedimental en la cual el concursado debe “negociar y renegociar” con sus acreedores, poniendo a prueba su credibilidad y capacidad empresarial.

Por ello, y ante la no obtención del acuerdo, y siendo el interés la medida de su accionar, para la aplicación del cramdown power como medida previa a la apertura del salvataje empresario, el concursado deberá instarlo expresamente.

De aceptarse esta tesitura, mediante un simple pronunciamiento jurisdiccional comenzaría una etapa que podríamos llamar de “observaciones” [22], pronunciamiento que reemplazaría la resolución del art.49 L.C.Q.[23]. Verificadas las condiciones legales del cramdown power, se “aplastará” la categoría disidente y declarará homologado el acuerdo logrado por el deudor.

El pedido será rechazado frente a la falta de configuración de los requisitos exigidos por el art.52 inc.2 b) L.C.Q.. Tanto en este supuesto como en caso de admisión de las oposiciones, cobrará vigor lo normado por el art.48 L.C.Q.: la fase procedimental consiguiente es la inmediata apertura del registro de interesado.

La segunda causal es la prevista por el artículo 51 L.C.Q., que estipula detalladamente la vía recursiva ante el acogimiento de algunas de las causales de impugnación.

a) La procedencia de las causales de impugnación previstas por el art.50 inc.3º y 4º, denominadas como subjetivas[24] en razón del fraude que subyace en las mismas, implica la imposibilidad siquiera de estimación de la facultad de aplastamiento.

b) Pese a la procedencia de algunas de las causales del art.50 inc.1º, 2º y 5º, frente al encuadre fáctico previsto por el art.52 inc.2º punto b), el concursado puede peticionar la aplicación del cramdown power como paso previo a la apertura del registro de interesados.

El juez, en este último caso, tendrá a la vista las distintas impugnaciones planteadas (por ej: errores en el cálculo al incluir acreedores que tiene vedado su derecho a votar en el acuerdo, ausencia de mandato del votante, falta de formalidades del art,45 1º párr., etc) y contará con elementos de apreciación integral, que le permitirán aplicar la facultad del art.52 inc. 2º b), o bien denegar esta posibilidad, y en su caso abrir el registro del artículo 48.

En el Chapter 11 de la Bankruptcy Act está previsto que si lo que el acreedor o la clase debe recibir por el acuerdo es un valor no menor al que recibiría en la liquidación falencial, el juzgador puede forzar al disidente y dar por consentida la propuesta[25].

El art.49 del Proyecto del Anteproyecto de Reformas de 1997 y del Proyecto Branda establecían en su segundo párrafo que “cuando el deudor, el acreedor o el tercero, en su caso, requieran del juez el uso de la facultad del artículo 52 por haber acompañado conformidades de las demás clases que sean suficientes para habilitar formalmente la aplicación de esa norma, el juez lo hará saber a los fines de esta sección”, siguiendo la legislación estadounidense.

Debe mediar, entonces, petición de parte interesada (en esta etapa, léase concursada, pues los acreedores de ningún modo podrían instar tal solución, en atención a la regulación legal vigente) para que el juez utilice las facultades del art.52 inc.2º b) como paso previo a la apertura del salvataje. Esta instancia debe ser fundada, seria, y que, acompañada de las formalidades necesarias, permita inferir prima facie el cumplimiento de los recaudos impuestos por la novísima figura regulada en el art.52 inc.2º b).

La eventual crítica que recibiría la consideración previa del cramdown power respecto del salvataje de empresas, sería la posible alongación que se provocaría en el trámite del concurso. Si bien ello puede ser cierto en caso de no homologación del acuerdo, sería un contrasentido que, frente a la petición del deudor de aplicación de la figura del cramdown power, se decidiera la apertura del salvataje, y especular con la posibilidad de aplastamiento recién transcurrido este miniproceso.

Esta solución se muestra acorde con dos principios rectores: el principio de conservación de la empresa en el ámbito concursal, y el principio de oportunidad propio del ámbito procesal.

La finalidad del concordato preventivo es el arreglo del pasivo, evitando la liquidación compulsiva del patrimonio del deudor. Definitivamente, es una chance más que se le brindaría al deudor para continuar al frente de su emprendimiento.

El cramdown power previsto en el art.52 inc2º b) es una prerrogativa excepcional que no obliga al juez del concurso a “imponer” el acuerdo. La negativa del juez a “imponer” en el caso concreto el acuerdo es, en principio, inapelable. Ello así, pues la facultad conferida en el art.52 inc.2 b) caería dentro de las previsiones del art.273 inc.3º. Además, las posibilidades del deudor de llegar a un acuerdo no precluyen, sino que por el contrario, renacen a partir de la inscripción de algún tercero en el registro del art.48 L.C.Q.

Finalizado el período de concurrencia del art.48, la inserción del art. 52 inc.2º b) y su ausencia de correlación con el art. 48, hace renacer nuevamente el tema de su articulación y consecuente aplicación cuando ninguna de las propuestas ofrecidas a los acreedores por parte de los intervinientes lograron las mayorías necesarias, ya sea la concursada o los cramdistas; o bien cuando prospera alguna causal de impugnación del acuerdo.

Ahora bien, en la aplicación del cramdown power al finalizar el procedimiento concursal preventivo, esto es, tanto al producirse el vencimiento del período de concurrencia como en el período de exclusividad para aquellos sujetos excluidos del salvataje[27], la locución “petición de parte interesada” toma un cariz diferente al desarrollado anteriormente: la instancia esta aquí presupuesta, por lo que no es necesario que esa petición lleve el aditamento de “expresa”. Será suficiente que el deudor o el cramdista acredite en el expediente la totalidad de los requisitos que reclama el art.52 inc.2º b) para que el juez aplique la facultad de imposición.

Además de los requisitos que establece el art.52 inc.2º b), entendemos que una condición más se agrega en el supuesto de que el cramdista acredite los extremos de imposición del acuerdo. Además de las conformidades logradas en relación con los acreedores, deberá acreditar:

Con la introducción del cramdown power a la legislación concursal se ha dado ese paso audaz[28] que le faltó a la ley 24.522.

Por extensión, creemos que resulta también de aplicación la referencia del Mensaje de Elevación del PEN en relación al salvataje empresario: tras su utilización por cierto tiempo, podrá eventualmente profundizarse y adecuarse a las eventuales asincronías que se detecten en su aplicación práctica.

Sin dudas, la poderosa facultad que se ha otorgado al juez concursal, debe ser considerada como una excepción principio general que se mantiene inalterable en materia de concordato: el principio de las mayorías para acceder a la solución preventiva.

La recepción de esta figura se ha efectuado con cierto recelo, tal vez de modo experimental, reservándolo para aquellos supuestos que consideraron más recalcitrantes[29].

En este contexto de evolución de la legislación concursal, el próximo paso firme al que se debe apuntar es a la introducción de un plan de reorganización, entendido como verdadera reestructuración empresaria, de manera tal que la confirmación del plan tenga sus fundamentos en las reales chances del deudor de superar su estado de insolvencia.

[1] RUBIN Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino ED, 198-964

[2] En el artículo 1121 apartado (c) el cual dispone que “Toda parte interesada, incluido el deudor, el síndico, un comité de acreedores, un comité de tenedores de participaciones societarias o accionarias, un acreedor, un tenedor de participaciones societarias o accionarias, o un fideicomisario nombrado por instrumento podrá presentar un acuerdo si y solo si:

hay un síndico nombrado de acuerdo con el presente capítulo

el deudor no ha presentado un acuerdo dentro de los 120 días desde la fecha de la resolución de apertura dictada en virtud del presente capítulo.

El deudor no ha presentado un acuerdo que haya obtenido la conformidad de los acreedores dentro de los 180 días desde la fecha de la resolución de apertura dictada en virtud del presente capitulo, por cada categoría de créditos o derechos que resulte negativamente afectada por el acuerdo.”

Antecedentes Parlamentarios Ley 24.522 – Concursos y quiebras, Año 1995 Nº7, pág.501.-

[3] VITOLO Daniel Roque, Efectos del acuerdo homologado y salvataje: dos reformas sustanciales al régimen concursal, en Derecho y Empresa, año 1995, número 4, La reforma concursal. Ley 24.522. Homenaje a Héctor Cámara, pág.94.

[4] MARTINEZ DE PETRAZZINI Verónica, ob. cit. pág.82, citando a Summers Mark Bankruptcy Explained. A guide for businesses Ed. Wiley, 1989.

[5] Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia de 1993, art. 612º parte inc.b. establecía la posiblidad de imponer el acuerdo cuando no se hubiere obtenido la conformidad de una o más clases siempre que : - los votos negativos que se hubieren manifestado en la clase o clases en las que no se reunió la mayoría, no representen, en conjunto, más del 25% del total del capital que representen los votos emitidos por la afirmativa o por la negativa en todas las clases.

- si se trata de una clase de acreedores con privilegio especial, si el acuerdo propuesto es solamente de espera y el juez aprecia que razonablemente se mantiene el privilegio, teniendo en cuenta el valor estimado del bien sobre el que recae.

[6] Otro importante antecedente nacional lo constituye el Anteproyecto de Reformas de 1997 y el Proyecto Branda que establecía: "Artículo 52: Homologación. 3. Cuando una propuesta no haya obtenido la conformidad de la totalidad de las clases, el juez puede homologarla e imponerla a una o más clases, siempre que:

a) Si no se ha conseguido la conformidad de una o más clases de acreedores quirografarios, cuando el acuerdo ha obtenido, en su conjunto, las conformidades de dos terceras partes del capital quirografario, y

b) En todos los casos, cuando el juez considera que el acuerdo es equitativo y que no discrimina irrazonablemente contra la clase o categoría en la que no se logró conformidad suficiente.

El juez no puede utilizar la facultad de este inciso para imponer una propuesta a acreedores con privilegio especial que no los hayan aceptado.

[7] MAFFIA Osvaldo J., Los tres cramdownes de la ley 24.522, E.D.168-1106.

[8] MAFFIA Osvaldo J.,ob. cit.: entendía que en nuestro régimen concursal existen tres cramdownes: el existente (art.67 5º párr.), el subsistente (Meinong procuró superar la alternativa ser – no ser, proponiendo la distinción entre existir y subsistir. Los objetos subsistentes tienen ser, pero no existencia. Cabe hablar de objetos que subsisten pero no existen, y ello no ubica in media res sobre la segunda clase de cramdownes: el art.48 L.C.Q.. Esta norma no contiene nada parecido a la facultad del juez para aprobar una propuesta no alcanzada en alguna clase, sea porque todo sumado se alcanzó en función del número de acreedores o del monto total del pasivo o de ambos factores, sea porque lo estima justo y conveniente) y el inexistente ( el cramdown de la legislación norteamericana).

[9] RUBÍN, Miguel E., Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso; Buscando soluciones para los problemas surgidos durante cinco años de aplicación de la Ley 24.522, LL, 2000-D-2015.

[10] VASIER Lidia, “Vicisitudes de la categorización en el concurso preventivo”, en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, T. I año 2000, La Cumbre, pág.412/3

[11] CNCom. sala D, 30.03.1999, Listas Argentinas S.A. s/ conc.prev.s/incidente de apelación art.250 C.Pr., J.A.2000-I, 100.

[12] La resolución de categorización modificó la propuesta del deudor, y subdividió la categoría de acreedores quirografarios en “entes centralizados y descentralizados” y “proveedores”. La Sala D resalta lo extremadamente delicado que resultan las facultades de proponer –el sujeto concursado- y disponer –el juez del concurso- la categorización de los acreedores. La introducción de esta categoría provocó la paradoja de que la falta de aceptación de la propuesta por una minoría de acreedores (en el caso, los “entes centralizados y descentralizados” poseen sólo el 0,49% del pasivo verificado), conduzca eventualmente a la quiebra de la sociedad.

Un acreedor quirografario “proveedor” objetó la resolución homologatoria. En su memorial expresó que no pretendía la quiebra de la sociedad, sino la recategorización de acreedores quirografarios, a los fines de subsanar los vicios procedimentales.

La Cámara de Comercio resalta que en el caso nadie pidió la quiebra de la sociedad, lo cual excluye esa solución, porque ésta necesita de instancia de sujeto legitimado. La reapertura de la categorización, presentación de las propuestas y período de exclusividad es un retroceso dilatorio e innecesario porque:

(i) Salvo el apelante, los demás acreedores exhibieron una tácita pero inequívoca conformidad con el trámite del proceso

(ii) El a quo al homologar el acuerdo, aunque no lo dijo expresamente, anuló la resolución de categorización, refundiendo las categorías de acreedores quirografarios.

(iii) De efectuarse la recategorización, la propuesta de acuerdo obtendría largamente las mayorías legales exigibles en las dos categorías reformuladas.

[13] Respecto del tema ver: JUNYENT BAS Francisco – MOLINA SANDOVAL Carlos, Ley de concursos y quiebras, Comentada, Lexis Nexis, Depalma, 2003, pág.316 y ss.

[14] Asociacion Civil Club Cipolletti s/ concurso preventivo, expte. 17.998; Juzgado Civil de Primera Instancia Nº 7, Cipolletti, Río Negro, 27 de Mayo de 2003: “El concursado ha acompañado la conformidad a la propuesta formulada, del 68 % de acreedores que representan el 75,17 % de capital computable. Es entonces que, de conformidad con lo establecido por el art. 45, la propuesta de acuerdo preventivo, debe ser considerada aprobada por la categoría de acreedores quirografarios”.

[15] Asociacion Civil Club Cipolletti s/ concurso preventivo, expte. 17.998; Juzgado Civil de Primera Instancia Nº 7, Cipolletti, Río Negro, 27 de Mayo de 2003. “El párrafo en cuestión hace referencia a que para la aplicación del cramdown power es necesario que haya “categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías”. En la palabra consiguiente me baso fundamentalmente para sostener que no es necesario que existan propuestas diversas. Es que al haber diversas categorías hay consiguientemente pluralidad de propuestas. Al menos una para cada una de las categorías. Es decir, que cuando el concursado categoriza a sus acreedores deberá, obligatoriamente, proponer al menos una propuesta a cada una de ellas, con lo cual nos encontramos que hay pluralidad de propuestas, aunque la propuesta sea la misma para todas las categorías. Según el diccionario de la Real Academia consiguiente significa “que depende y se deduce de otra cosa”, encontrándose sinónimos tales como “resultante” o “consecuente”. O sea que el hecho de que tengan que existir pluralidad de propuestas a las respectivas categorías es una resultante, justamente, de la existencia de acreedores categorizados. Pero en momento alguno la ley establece que esas propuestas, efectuadas a cada una de las categorías, deba ser distinta entre sí y menos aún que el deudor haya debido abrir o proponer un menú de propuestas a sus acreedores. Y ello no es caprichoso, sino que encuentra su aval en la misma ley. Nótese que en el apartado 2, inc. b, pto. iii) el legislador dispone “como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, única o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente”. Es entonces que los acreedores disidentes tienen que tener la posibilidad a elegir la o las propuestas formuladas por el deudor, ya que el legislador ha establecido que el concursado puede formular una propuesta única. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, no desconoce el suscripto la existencia de jurisprudencia y doctrina que sostiene que “que cuando se realizara una sola propuesta, la categorización no es necesaria” y que “las categorías... constituyen bases de cómputo (dentro de cada una de las cuales se exigirá la mayoría), sólo si se propusieran acuerdos distintos a cada categoría. Sin embargo, entiendo que dicha doctrina no resultaría aplicable a este caso, ya que considero que no ha sido la voluntad del legislador dar ésta solución cuando existan acreedores laborales quirografarios. La imposición por parte del legislador de una categoría especial, no puede ser dejada de lado para subsumirla dentro de las categorías que pueda proponer el concursado aunque formule una única y misma propuesta para todos sus acreedores, ya que ello implicaría no tener por constituída la categoría de los quiografarios laborales con los alcances tenidos en miras por el legislador.” (El juez Cabral y Vedia interpreta que la categoría de acreedores quirografarios laborales es obligatoria, de ahí estás últimas consideraciones con respecto a la misma)

[16] Conf.: RUBIN Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino ED, 198-964

[17] Asociacion Civil Club Cipolletti s/ concurso preventivo, expte. 17.998; Juzgado Civil de Primera Instancia Nº 7, Cipolletti, Río Negro, 27 de Mayo de 2003: “El cuarto presupuesto es “que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes”. Mas allá de que es cierto que conforme se desprende del informe presentado por el síndico en los términos del art. 39 de la LCyQ, en aquella época el activo del club concursado hubiese alcanzado para cubrir casi la totalidad de los pasivos, debemos recordar que a posteriori fueron incorporándose mas acreedores, con lo que el pasivo creció considerablemente. A ello hay que agregar que una cosa es el valor que la sindicatura puede llegar a asignar a los bienes de la concursada y otra muy distinta es el valor de éstos en la quiebra, donde ante una subasta, sabido es que la moneda de quiebra es mucho menor que el valor real de los bienes. Luego, en caso de decretarse la quiebra y procederse a la subasta de los bienes habrá que cancelar en primer términos todos los créditos con privilegio, con lo que gran parte del producido se lo han de llevar dichos acreedores, para finalmente repartir a prorrata el sobrante. Ello en la mayoría de los casos resulta ínfimo. En tales términos entiendo que aparece como más razonable la imposición del acuerdo a los acreedores disidentes, quienes desde este momento sabrán que, cuanto y cuando han de cobrar, teniendo, en principio, la seguridad de que han de percibir aunque mas no sea una parte de lo que se les adeuda.

[18] RICHARD Efraín Hugo “El nuevo art. 48 de la ley 24522 ref. por ley 25589. la propuesta heterónoma: nuevas “variantes, Córdoba, 15 de junio de 2002, disponible en www.comunidad.vlex.com/acader.

[19] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, Rubinzal Culzoni, 2003, pág.449.

[20] RIVERA Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, T.I, Rubinzal Culzoni, julio 2003, pág.461.

[21] DASSO Ariel A. “El salvataje de la empresa en el nuevo art.48” en “Emergencia crediticia y reformas al régimen concursal argentino” Director Daniel Roque Vítolo –Director- Fundación para la investigación y desarrollo de las ciencias jurídicas, Ed. Ad-hoc, Junio de 2002, pág. 107 y ss

[22] JUNYENT BAS Francisco – MOLINA SANDOVAL Carlos,ob. cit., pág.323, la califican de resolución sui generis (art.274 L.C.Q.).

[23] Asociacion Civil Club Cipolletti s/ concurso preventivo, expte. 17.998; Juzgado Civil de Primera Instancia Nº 7, Cipolletti, Río Negro, 27 de Mayo de 2003. “ ..... A fs. 691 el Tribunal dispuso poner a disposición de los acreedores la situación planteada a fin de que los interesados peticionaran lo que consideraran corresponder, no habiéndose presentado persona alguna. Así las cosas, corresponde que me expida sobre si corresponde o no homologar el acuerdo preventivo...

[24] JUNYENT BAS Francisco – MOLINA SANDOVAL Carlos, Ley de Concursos y Quiebras Comentada, Edit. Lexis Nexis Depalma, 2003, T.I, pág.314

[25] Art.1129 (b) (1) 1º párr.: Sin perjuicio del artículo 510(a) del presente título, si un acuerdo observa todas los requisitos aplicables del inciso (a) del presente artículo a excepción del apartado (8) ((8) Con respecto a cada categoría de créditos o derechos: (A) que dicha categoría haya prestado conformidad al acuerdo; o, (B) que dicha categoría no resulte negativamente afectada por el acuerdo), el Tribunal, a solicitud del proponente del acuerdo, procederá a homologarlo a pesar de las exigencias del mencionado apartado, cuando el acuerdo no discrimine de manera injusta, y resulte justo y equitativo con respecto a cada categoría de créditos o derechos que resulta negativamente afectado por el acuerdo y lo ha rechazado”.

[26] MOSSO Guillermo, ob.cit., pág.166; DASSO Ariel, Tendencias actuales del Derecho Concursal, Ad-hoc, Bs.As. 1999, pág.397: el cramdown power sólo procede a pedido del deudor, acreedor o tercero.

[27] Asociacion Civil Club Cipolletti s/ concurso preventivo, expte. 17.998; Juzgado Civil de Primera Instancia Nº 7, Cipolletti, Río Negro, 27 de Mayo de 2003: Detalla el art.46 que al no reunirse las mayorías en cualquier categoría de acreedores quirografarios, incluida la de los laborales, el concursado será declarado en quiebra, salvo claro está lo dispuesto por el art. 48 y ahora por el 52.

[28] MAFFIA, Osvaldo, ob.cit, pág.1108.

[29] RUBIN Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino ED, 198-964.