BARBARIDAD DE BARBARIDADES EN MATERIA CONCURSAL: LA EXCLUSIÓN DE ACREEDORES VINCULADOS AL DEUDOR

 

Incentivo a desnaturalizar la norma de concursos peruana

 

 

 

 

Por: Esteban Carbonell O´Brien[1]

 

 

SUMARIO: 1. Antecedentes previos y crítica dura. 2. El Concurso de Acreedores como marco general. Gestión Controlada. 3. Conclusiones Finales.

 

 

1. Antecedentes previos y crítica dura

 

Debo iniciar este ensayo señalando a priori, que la verdadera naturaleza y por ende, el objetivo primordial de un proceso concursal, es la “prevención de crisis patrimoniales” en tanto, el mercado no busca que ingresen o permanezcan en su grupo, sujetos ineficientes en entornos económicos estables.

 

Sin embargo, la introducción dada con el decreto de urgencia bajo comentario refleja una burda forma de “Supremo” Gobierno de desligar su acción de operador directo del proceso concursal, trastocando el “fin” último del sistema concursal (tutela del crédito) con el objetivo de éste, pues basta con observar  el texto del decreto de urgencia de marras, el cual a nuestro juicio tiene una grave falencia doctrinal en sus considerandos. Observemos su texto (literalmente):

 

“Decreto de Urgencia que precisa la participación de acreedores en procesos concursales

 

DECRETO DE URGENCIA
Nº 061-2009

 

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

CONSIDERANDO:

 

Que, el Artículo I de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, establece que es objetivo de la misma la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor;

Que,  el  Artículo  II  de  la  indicada  Ley,  señala  que  es  finalidad  de  los  procedimientos concursales  propiciar  un  ambiente  idóneo  para  la  negociación  entre  los  acreedores  y  el  deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción;

Que,  no  resulta  consistente  con  la  finalidad  de  los  procedimientos  concursales  que  los acreedores  considerados  como  vinculados  al  deudor  adopten  decisiones  respecto  al  destino  de éste y a su manejo, pues representan un doble interés que puede distorsionar el proceso concursal e, incluso, impedir que se alcance la finalidad del proceso;

Que, en la actual situación de crisis internacional resulta imprescindible adoptar medidas extraordinarias y urgentes en materia económica y financiera que permitan minimizar los riesgos de afectación del  aparato  productivo  nacional  y  que ayuden a  la reestructuración  patrimonial de las empresas;

Que,  en  ese  contexto,  se  requiere  que  el  Poder  Ejecutivo  adopte  medidas  inmediatas orientadas  a  facilitar  la  reestructuración  de  empresas  sometidas  a  procedimientos  concursales corrigiendo la inconsistencia anteriormente referida;

 

De conformidad con el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú;

 

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,

 

Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República;   

 

DECRETA:

 

Artículo  1.-  Precisan  participación  de  acreedores  vinculados  a  los  deudores  en procedimientos concursales regidos por la Ley General del Sistema Concursal

Los  acreedores  considerados  como  vinculados  al  deudor  en  el  artículo  12  de  la  Ley  Nº 27809,  Ley  General  del  Sistema  Concursal,  modificado  por  el  Decreto  Legislativo  Nº  1050,  no podrán   solicitar,   en   calidad   de   acreedores   del   mismo,   que   el   deudor   sea   sometido  a   un procedimiento concursal de ninguna clase; dichos acreedores tampoco podrán votar en las Juntas de Acreedores que se celebren dentro del marco de un procedimiento concursal, cualquiera sea la materia  que se  trate.  En  tal  sentido,  sus  créditos no  serán  computables para  la determinación  y cálculo de los quórums y mayorías exigidos en la Ley General del Sistema Concursal. Sin perjuicio de lo anterior, podrán asistir y emitir opinión en las Juntas de Acreedores.

 

Lo  dispuesto  en  el  párrafo  anterior  no  afecta  ni  restringe  los  derechos  económicos  que dichos acreedores vinculados pudieran tener derivados de créditos reconocidos bajo las normas de la Ley General del Sistema Concursal.

 

Artículo 2.- Aplicación

La presente disposición se aplicará a todos los procedimientos que se encuentren trámite.

 

Artículo 3.- Derogatoria

Deróguense o déjense en suspenso las disposiciones legales que se opongan o limiten la aplicación de lo establecido por el presente Decreto de Urgencia.

 

Artículo 4.- Refrendo

El  presente  Decreto  de  Urgencia  será  refrendado  por  el  Presidente  del  Consejo  de Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas.

 

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil nueve.

 

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional del Perú

 

YEHUDE SIMON MUNARO      
Presidente del Consejo de Ministros

 

LUIS CARRANZA UGARTE      
Ministro de Economía y Finanzas”

 

 

Se desprende tamaña torpeza del ejecutivo que incluso acarrearía, que cualquier acreedor vinculado a la fecha, promueva una acción de inconstitucionalidad contra los alcances del decreto por sentir que se vulnera su “real” derecho al interior del concurso. Ello, en el entendido que no buscará otro mecanismo más eficiente para dar solución a este intríngulis legal innecesario.

 

A mi juicio, la aludida “norma” confirma la clara prevalencia del poco o nulo interés por empujar la figura de la reestructuración, en sentido estricto y facilitar con ello lo que en doctrina uniforme se conoce como la “gestión controlada” al interior de una vía conservativa del comerciante o empresario.

 

Esta nueva normativa dará lugar a la reactivación de la polémica entorno a las tesis que procuran la transparencia impoluta del acuerdo, en la que no deben incidir intereses vinculados al deudor frente a aquellas otras que entienden lo contrario. La delgada línea que separa las posiciones adversas constituyen el desafío para focalizar el grado de incontaminación que debe tener un acreedor frente a la relación obligacional con su deudor en forma de incidir en su suerte. La respuesta no es univoca. Dependerá de la télesis del ordenamiento. A mi juicio, la nueva normativa no guarda correspondencia con otros ordenamientos en los que (v. gr. Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Italia, Francia, y España, priorizan el salvataje de la empresa, para cuya concreción el acuerdo por mayoría facilitado, resulta más amable que la aparición de óbices o limitaciones como los que destaca el decreto de marras.

 

Que, resulta de particular interés confrontar la reciente regulación peruana con la casi coetánea realizada en Colombia –Decreto 1730 del 15 de mayo del 2009- para tratar específicamente la incidencia de los votos vinculados en el procedimiento de validación judicial de los acuerdos extrajudiciales de reorganización.

 

La nueva normativa colombiana llena el vacío del derecho anterior en cuanto a la carencia de un procedimiento extrajudicial. Admite el inicio de negociaciones extrajudiciales con acreedores que tengan mayoría necesaria para la celebración del acuerdo judicial, esto es, que la mayoría absoluta de votos emitidos que establece el Artículo 31 de la nueva Ley de Insolvencia 1116 del 27 de diciembre del 2006 y el Artículo 32 de la misma, que señala que los acreedores internos o pertenecientes a una misma organización o grupo empresarial emitan votos que equivalgan a la mayoría absoluta de los votos admisibles requerida por el Artículo 31 para la homologación judicial, no los excluye sino que para efectuar un balance que conlleve un carácter dirimente o definitorio de dicha fuerza vinculada con empatía al deudor exige, además, el voto emitido en el mismo sentido por acreedores de cualquier clase que representen por lo menos el 25% de los votos restantes (no vinculados) admitidos, con lo que focalizaría el test de equilibrio.

 

Cabe resaltar, que a nuestro juicio, el novísimo procedimiento concursal colombiano, advierte un claro objetivo dirigido a la facilitación de la forma de obtención del acuerdo[2].

 

La explicación de la diferencia debe procurarse desde un doble punto de análisis: el de la télesis de cada ordenamiento y el de la posición relativa de cada país en el momento actual de crisis global.

 

En el ámbito comparativista resulta útil recordar que en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial de la Argentina (APE) regulado por la Ley 25.589/2002 en plena crisis económica, la homologación de un acuerdo extrajudicial por vía de una validación judicial, que lo convierte en concursal y oponible incluso a los acreedores no firmantes, excluye de voto, cuando se trate de sociedades, al accionista controlante directo, pero no al controlante indirecto (controlante del controlante) El sistema antes reseñado parece mantener una mayor cercanía con la regulación peruana y está determinado por la interpretación literal de la normativa concursal (Art. 45) asunto abordado recientemente[3].

 

 

 

2. El Concurso de Acreedores como marco general. Gestión Controlada

El concurso de acreedores consta, fundamentalmente, de dos fases: una común, en la que se produce la declaración del concurso así como el reconocimiento, calificación y clasificación de los créditos y otra, que podríamos denominar fase solutoria, en la que el procedimiento desembocará en una vía conservativa (convenio o gestión controlada) o liquidativa (liquidación).

 

Que respecto de la aprobación del plan por grupos de acreedores, no establece  que éstos deban rechazar o aceptar expresamente el Plan y grupos cuya aceptación o denegación se presume. Ello contrasta con el modelo americano, que parece tomar como referencia nuestro legislador, a nuestro juicio de manera acertada hasta antes de la dación del decreto de marras. El Derecho americano no se caracteriza en materia de aprobación del plan en el procedimiento de “reorganization” por el sistema de división de acreedores en grupos, división que se realiza sobre la base de la distinción de los grupos de acreedores en “impaired” e “unimpaired”, es decir, afectados y no afectados por el plan, estableciéndose que se presume la aceptación del plan de reorganización por los no afectados (“unimpaired”) ya que no tienen motivos de oposición, exigiéndose, por tanto, que acepten expresamente sólo grupos “impaired”, es decir, los que resultan afectados por el plan.

 

Esta composición de intereses afectados por la crisis en la que resultan prevalentes los intereses de los acreedores, determina que la gestión controlada, lejos de ser un instituto específico de conservación de empresas transcendentes socialmente, constituya un medio a través del cual los acreedores sancionen a un deudor que previamente no haya querido llegar a un acuerdo con ellos por la vía del convenio, a cuyo fracaso se condiciona la gestión controlada, imponiéndole un plan de reorganización.

 

A nuestro juicio, el legislador debería abandonar su pretensión de unificar en un solo procedimiento soluciones preventivas, conservativas, reorganizativas y liquidativas. En ese sentido, sería deseable establecer un ámbito de prevención de crisis económicas siguiendo el modelo francés, regulando a  nivel jurídico-positivo el ámbito de la prevención, con carácter extrajudicial y no concursal, sobre la base de medidas tales como información provisional, sistemas de alertas…, funcionarían, al igual que en el modelo mencionado, ante hechos indicativos de un deterioro en la situación económica de la empresa.

 

De otro lado, se podrían unificar en un solo procedimiento concursal los tradicionales convenios y la liquidación como vías solutorias a este único procedimiento, situando en la insolvencia (entendida como imposibilidad del deudor de satisfacer regularmente sus obligaciones) su presupuesto objetivo de apertura pues sólo un presupuesto así es coherente con la función encomendada a los procedimientos concursales, tanto desde la perspectiva de su funcionalidad dentro del mercado, como con relación a la composición de los intereses en juego.

 

Finalmente consideramos que sería conveniente configurar como procedimiento autónomo un procedimiento reorganizativo especial de conservación de grandes empresas trascendentes socialmente por razón de sus dimensiones, lo que reservaría el convenio para empresas que no tuvieran tales dimensiones, siguiendo así el modelo adoptado en la ley concursal italiana.

 

 

3. Conclusiones Finales

La funcionalidad económica de los sistemas concursales es evidente ya que en un mundo competitivo las empresas son organizaciones que utilizan una masa de recursos o factores de producción –materiales, humanos e intangibles- resultado estos últimos del conocimiento, la experiencia y la confianza basada en la interacción y la cooperación –a cambio de una remuneración- prefijada o residual, incondicional o contingente –en orden a producir conjuntos limitados de productos y prestar bloques de servicios para satisfacer las necesidades de unos consumidores que disponen de facultades de elección libre entre distintos suministradores, lo que obliga a las empresas a desarrollar su actividad en un contexto de incertidumbre y riesgo. La materialización de este riesgo comporta una cierta probabilidad de fracaso para toda actividad empresarial, que manifiesta en crisis financieras en las que la organización puede encontrarse en situación de incapacidad –temporal o permanente- para retribuir los recursos empleados.

 

Cuando una empresa entra en crisis es preciso optar la alternativa de liquidación o la de reestructuración. En el primer caso es preciso rescindir los correspondientes contratos de utilización, cumpliendo para ello las previsiones contractuales o, en su defecto, las determinadas por la normativa concursal vigente, y distribuir ordenada y equitativamente los recursos residuales entre quienes ostentan títulos de propiedad sobre ellos; en el segundo caso es preciso reordenar los contratos de utilización de los factores, para reorientar la actividad y/o la estrategia empresarial, dándole una nueva oportunidad para perseguir el éxito.

 

En síntesis, el procedimiento concursal tiene la función de proporcionar un mecanismo de negociación para reestructurar temporalmente las obligaciones de la empresa que atraviesa por situaciones de iliquidez y reglas adecuadas para distribuir equitativamente la merma experimentada por los activos en las situaciones de insolvencia entre los titulares últimos de los diferentes componentes del pasivo, tratando de minimizar el tiempo empleado para llevarlo a cabo, ya que las crisis empresariales son situaciones que consumen muchos recursos y merman la actividad y la capacidad de generarlos, por lo que el tiempo es uno de los factores determinantes de la eficiencia del sistema concursal.

 

Finalmente, a nuestro juicio el diseño del sistema de votación en la ley concursal antes de la dación del decreto de marras, era acertado y consistente con los fines de la ley. El análisis económico aplicado a la legislación concursal demuestra que los acreedores, dados los incentivos, se encuentran en una mejor posición que el propio deudor o que cualquier persona o institución, para adoptar decisiones que maximicen el valor del negocio. En tal sentido, otorgar la posibilidad de decidir sobre el destino del deudor a los acreedores genera una garantía de que el valor del negocio en crisis será maximizado y por ende, también el retorno de los acreedores al mercado. En consecuencia, funcionando bajo un esquema que atribuye el derecho de voto exclusivamente a los acreedores (vinculados o no al deudor) el sistema de reestructuración es un instrumento efectivo para la tutela del crédito y reducir sustancialmente los costos de transacción y facilita con ello el acceso al capital.

 

Cabe precisar, que la solución adoptada en la legislación concursal peruana antes de la expedición del decreto bajo comentario –regla de la mayoría de la minoría[4]- es adecuada en el sentido que deja en las partes afectadas la posibilidad de decidir el mejor resultado para sus intereses, pues los acreedores vinculados, aun cuando sean minoría respecto del total de créditos reconocidos serán los que finalmente aprueben la forma de pago que más satisfaga a sus intereses. En suma, los acreedores vinculados, aunque gocen del control, no podrán objetivamente imponer su decisión sobre los acreedores no vinculados, a menos que la mayoría de los acreedores no vinculados se encuentre de acuerdo[5].

 

 

Terminamos a manera de colofón mostrando una síntesis de la legislación concursal vigente en otras latitudes a manera de ilustración. 

 

 

PAIS	Forma de Liquidación	Forma de Reorganización	Gestión de la Liquidación	Gestión de la Liquidación
EEUU	C.VII: voluntaria (deudor) o involuntaria (acreedor).	C.XDI: voluntaria (deudor) o involuntaria (acreedor).	C:VII: síndico (trustee) C.XI: empresario.	Sí: desde el comienzo del procedimiento	Prioridad absoluta; ejecución suspensa (excepto si autoriza tribunal)
Japón	Hasan: supervisada por el tribunal. Toku-betsu seisan: general y menos costosa	Voluntaria (deudor):  acuerdo; reestructuración;  reorganización	Mediador (un tercero), excepto en acuerdo y reestructuración	Si, excepto en Hasan y acuerdo, en que sólo acreedores ordinario.	Prioridad absoluta; ejecución de voto; ejecución suspensa, si se solicita.
Alemania	Obligatoria en insolvencias; iniciativa de las partes.	Acuerdo, a iniciativa del deudor.	Síndico	Solo acreedores ordinarios.	No se suspenden ejecuciones.
Francia	Judicial	Conciliación amistosa o reestructuración judicial	Deudor, con interventor, en reestructuración: síndico, en liquidación.	Sí;  sólo en reestructura-ción judicial.	Pérdida de garantías, si el juez lo considera necesario.
Italia	Quiebra (fallimento)	Concordato preventivo.	Se separa al deudor	Sí para toda la deuda.	El convenio  no puede hacer quitas a los garantizados, y un 60% máximo al ordinario
Reino Unido	A iniciativa de las partes (deudo-res o acreedores)	Administrador, síndico. Administra (venta), y acuerdo voluntario.	Se separa el deudor, excepto reorganización: voluntaria partes.	Si en administra-ción: ordinaria en liquidación: no en voluntaria, hasta aprobación plan.	Nombramiento de síndico o Sind/administrador; ejecuta y bloquea administración.
Canadá	Voluntario (deudor) o involuntario (acreedor).	Puede hacerse desde los dos procedimientos: CC.AA y BIA.	Deudor en reorganización (posible interventor); síndico en liquidación.	Sí, para toda la deuda, en reorganiza-ción	Preaviso de 10 días para ejecución: quiebra suspende nuevas ejecuciones.