EL CONSUMIDOR SOBREENDEUDADO Y EL DERECHO A QUEBRAR.

A propósito de la búsqueda de la rehabilitación y la limpieza del pasivo preexistente.

Por Francisco Junyent Bas y Silvina Izquierdo.

Sumario: I. El fenómeno del consumo. II. La legislación concursal. II.1. La ausencia de normativa. II. 2. La tutela del consumidor. III. El uso disfuncional del proceso concursal. III. 1. Las promesas de sanear el pasivo. III. 2. La búsqueda del”nuevo comienzo”. III. 3. La polémica en torno al pedido de quiebra de los consumidores. III. 3. a. Su rechazo fundado en el abuso del derecho. III. 3. b. La imposibilidad de denegar la tutela normativa. III. 3 c. La reedición del debate. IV. El llamado “concurso mínimo”. IV. 1. La configuración de la tutela. IV. 2. Los distintos estatutos del consumidor. IV. 2 a. El procedimiento de conciliación extrajudicial. IV. 2 b. La viabilidad de un esquema judicial. V. En busca de un camino. V. 1. La existencia de culpas concurrentes y la ausencia de falta moral. V. 2. La prevención del consumo indebido. V. 2. a. Los límites en torno a la concesión indiscriminada del crédito. V. 2. b. El nuevo esquema de saneamiento. V. 2. c. Un proyecto de ley a tener en cuenta. V. 2. d. La garantía de reinserción en la economía. V. 3. e. Una necesaria reforma que equilibre el problema planteado.

I. El fenómeno del consumo.

En las últimas décadas, como parte integrante del proceso de globalización, hemos presenciado uno de los fenómenos que han afectado las distintas clases sociales sin distinción: el consumo.

Ahora bien, esta manifestación, llevada a su máxima expresión, origina lo que puede ser denominado como una tendencia al consumismo.

Se trata de una necesidad desenfrenada, instalada en todos los ámbitos sociales, de medir o valorar las capacidades ajenas a través de la tenencia de bienes o del nivel económico con que se manejan.

Esta situación trae aparejada, la mayoría de las veces, el siguiente lema: el éxito o, si se quiere, su versión exacerbada el “exitismo”, depende de nuestra capacidad económica.

De tal modo, vendemos o demostramos lo que no somos, y de allí, que se encuentran invertidos los valores que deben reinar en una sociedad civilizada.

En rigor, la sociedad capitalista vive de y por el consumo. El consumo es fomentado por todos lo medios y se incentiva y enaltece cualquiera fuere la capacidad de pago del sujeto consumidor.

Así, se crean necesidades, se otorgan múltiples y cada vez más sencillos medios de pago en base a ingresos futuros.

El hábito de recurrir al crédito se ha instalado en la sociedad de consumo de una manera patente y éste se ha convertido en un producto más de adquisición.

De tal forma, el uso del crédito por parte de particulares para acceder a bienes y servicios seduce y convoca a las economías familiares, resignando ahorro y afectando los ingresos normales del hombre común.

En realidad, el sistema capitalista fomenta el consumo sin reparar en cuál sea la capacidad de pago de la persona concreta y es aquí donde se plantea un fenómeno de notable ambivalencia.

En efecto, por un lado, el dador de crédito y de bienes y servicios, que no repara ante su interés de vender y, por el otro, el consumidor que muchas veces no tiene en cuenta el nivel de compromiso que adquiere.

Ahora bien, cuando la persona advierte su nivel de endeudamiento, que sobrepasa su capacidad económica, deviene la situación de crisis y la necesidad de reestructurar sus deudas.

Aquí se plantea el dilema.

II. La legislación concusal.

II.1. La ausencia de normativa.

La problemática planteada, como consecuencia del sobreendeudamiento del consumidor, se avisora con todas sus fuerzas al advertir que la ley 24.522 tiene virtualmente un único modelo de concurso preventivo o liquidativo para toda clase de deudores.

En efecto, más allá de la distinción que efectúan los arts. 288 y 289 de la L.C. con relación a los denominados “pequeños concursos”, la realidad es que se trata de un intento frustrado de simplificación del proceso único y, desde ninguna perspectiva, se contempla la situación de la persona física consumidora.

De tal modo, el sistema de pequeños concursos es absolutamente insatisfactorio y no marca ninguna diferencia cualitativa, al grado tal que Osvaldo Maffía[1] afirmó con toda claridad que “es un procedimiento especial sólo que sin procedimiento especial”.

En una palabra, el régimen de pequeño concurso nada aporta a la problemática planteada sobre la insolvencia de las personas físicas y, por el contrario, se sigue recurriendo al actual esquema falimentario que, al no realizar distinción alguna ante el sujeto consumidor, se traduce en una solución “inconsistente”.

En efecto, en el actual sistema legal, el fallido queda desapoderado de sus bienes hasta su rehabilitación, pero ésta se produce automáticamente al año y permite la “liberación” de las deudas anteriores con el nuevo patrimonio que adquiera.

Este “nuevo comienzo” puede ser una solución positiva o negativa según la situación de la persona fallida y, concretamente, con relación al consumidor, no existe respuesta legislativa concreta.

Así, cuando el deudor “sobreendeudado” se presenta a pedir su propia quiebra se plantean diversas soluciones jurisprudenciales que ponen en “tela de juicio” los criterios de interpretación del actual sistema concursal.

Desde esta perspectiva, se cuestiona el derecho a peticionar la propia quiebra cuando el consumidor carece de patrimonio y se advierte que el objetivo final del proceso es obtener el levantamiento de los embargos del sueldo y, por último, limpiar el pasivo mediante la rehabilitación que procede al año de su declaración, de conformidad al art. 236 de la L.C.

De esta forma, podríamos decir que nos encontramos frente a cambios “paradigmáticos”, de manera tal que, desde un punto de vista epistemológico, se cuestionan los postulados centrales que informan el fenómeno de la falencia.

En esta inteligencia, también parece contradictorio que la ley concursal se preocupe exclusivamente de la gran empresa y no tenga ninguna medida de contención en orden a la economía familiar.

II. 2. La tutela del consumidor.

En materia de insolvencia de los consumidores, se han enunciado una cantidad de factores propios de la vida personal y que Alegría[2] explica puntualizando la complejidad de la problemática en la sociedad actual.

En este sentido, en el derecho comparado se advierte también la inadecuación de los procedimientos frente a la situación de “sobreendeudamiento del consumidor”, aspectos analizados en el ámbito de la Unión Europea, como así también de INSOL Internacional[3].

Dicho diagnóstico ha llevado a la necesidad de promover una legislación específica relativa a la liquidación colectiva de deudas para ofrecer un trato social, jurídico y económico a los consumidores con endeudamiento excesivo y, en este sentido, INSOL ha elaborado un documento con una serie de principios y recomendaciones en donde se destaca la necesidad de proveer nuevas vías alternativas, de acuerdo a las circunstancias del deudor consumidor, que revisen el acceso al crédito y la forma en que se prevee la información y el método de cobro, como así también, el respectivo plan de cancelación y liberación.

De tal modo, tal como expresa Truffat[4], la concursalidad, privada de su antigua autonomía jactanciosa, ha entrado en crisis –en lo atinente al tratamiento de los pequeños deudores- al concurrir con la temática de la tutela del consumidor. La inmensa mayoría de los concursos mínimos lo son de pequeños consumidores individuales, y el problema no queda únicamente en la saturación de trabajo para los Tribunales (¡cuestión importante si las hay!) sino en la insuficiencia del sistema para responder al desafío que propone el tutelar a quienes han caído víctimas de una propensión al consumo desmesurada, hija de una estética que ha venido a desplazar la vieja y querible ética del trabajo.

El autor citado se pregunta ¿víctimas o culpables? Un poco de ambas cosas. Por un lado una maquinaria publicitaria arrolladora que confunde el “ser” con el “tener” (si no tenés: no existís!) y que lleva a comprar más y más[5]. Mucho mas lejos que las posibilidades reales, enmascarado tras la fantasía de que los pagos en cuotas, o las bonificaciones especiales, o los premios adosados, conseguirán el milagro de acceder a aquello que objetivamente se revelaba como inalcanzable.

Tal como explica Anchával[6], en la actualidad las propagandas de créditos fáciles y sin análisis previo están al orden del día. El autor explica que se busca y se escoge el mercado al cual prestar. Jubilados, agentes de seguridad, empleados públicos, todas personas que comprometen sus sueldos a futuro ante una sociedad de consumo, que gráficamente Truffat[7] ha explicado que exhiben sus lujosos bienes para que pongan “la ñata contra el vidrio” del consumo.

III. El uso disfuncional del proceso concursal.

III. 1. Las promesas de sanear el pasivo.

A la luz de la realidad planteada y con motivo del sistema de rehabilitación falencial, que permite el cese de la inhabilitación en forma automática al año de la sentencia de quiebra, se advierte, en determinadas circunstancias, un uso abusivo del ordenamiento concursal, buscando la liberación de las deudas que apareja la rehabilitación, art. 107 y 236 de la ley 24.522.

En efecto, la rehabilitación articula la existencia de dos masas de bienes: una, que responde frente a los acreedores anteriores a la quiebra y que se conjuga con el art. 107 de la L.C. en cuanto comprende los bienes desapoderados; otra, la que se adquiera a partir de la rehabilitación que hace frente a las deudas posteriores.

Esta compleja relación permite señalar que la rehabilitación constituye un modo de conclusión de los efectos de la quiebra y permite al fallido retomar la actividad, adquiriendo nuevos bienes y asumiendo nuevos compromisos.

La afirmación precedente se origina en un estudio que venimos llevando a cabo desde hace meses, en el cual, y cabe decirlo con tristeza, hemos advertido lo que nuestros abuelos ya denominaban “la viveza criolla del argentino” o, si se quiere, en el caso concreto, de algunos letrados que, a través de propagandas y utilizando el sistema normativo y judicial, prometen a sus clientes “sanear” el pasivo y, luego de un año de inhabilitación, obtener “un nuevo y fresco comienzo”.

Esta observación tiene su origen en el aval, no conciente, de nuestro régimen concursal y en la necesidad de adaptarse a los nuevos fenómenos sociales.

III. 2. La búsqueda del ”nuevo comienzo”.

Desde la perspectiva reseñada en los párrafos precedentes, corresponde señalar que, así como la declaración de la quiebra importa la inhabilitación “ope legis”, ésta sanción mercantil cesa de pleno derecho al año de la quiebra, es decir, que opera también “ministerio legis”, tal como lo manda el art. 236 de la L.C.

Ahora bien, el cese de la inhabilitación deja sin efecto las prohibiciones contenidas en el art. 238 del estatuto falimentario y permite la plena reinserción del ex fallido en la actividad productiva, recuperando las facultades de ejercer los derechos de administración y disposición sobre los bienes que adquiera a partir de su rehabilitación.

De tal manera, el cese de la inhabilitación remueve también los efectos patrimoniales que persisten por la declaración de la quiebra, al grado tal que, Conil Paz[8] lo considera un particular medio conclusivo, destacando que posee un efecto extintivo de las obligaciones.

Así, el autor citado pone de relieve que el cese de la inhabilitación divide el patrimonio del fallido en dos: uno, sin titular responsable, al exclusivo cuidado del síndico que continuará afectado al pago del antiguo pasivo; y otro, nuevo, liberado de la persecución de los acreedores existentes antes de la declaración de la quiebra.

Dicho de otro modo, aún cuando la ley guarda silencio, Conil Paz[9] entiende que, al igual que lo señalaba el art. 253 in fine de la ley 19.551, los efectos patrimoniales del concurso siguen aplicándose, pero el fallido queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso respecto de los bienes que adquiera luego de la rehabilitación.

En una palabra, el cese de la inhabilitación, al dar lugar a la formación de dos patrimonios, constituye una limitación de la garantía a partir de la rehabilitación.

De tal modo, el sistema de rehabilitación receptado por la actual ley, sigue el esquema anglosajón con su “order of discharge”, o “fresh start”, liberatorio de las deudas incluidas en el concurso y consiguiente renacimiento de la aptitud patrimonial, cesando los efectos estipulados en el art. 238 de la L.C.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia se han preguntado si éste “new fresh start” es viable en todos los casos y, consecuentemente, cuáles son los ajustes y precisiones que deben realizarse para una eventual modificación del sistema.

En una palabra, y a la luz de los abusos que referenciamos supra, cabe afirmar que, así como no puede retrotraerse la falencia al esquema sancionatorio de sus orígenes, tampoco puede admitirse el endeudamiento abusivo y una liberación patrimonial incausada.

De allí la necesidad de realizar una interpretación del ordenamiento jurídico, como asimismo, analizar los remedios legales que deben articularse para ajustar el sistema.

III. 3. La polémica en torno al pedido de quiebra de los consumidores.

III. 3. a. Su rechazo fundado en el abuso del derecho.

Todo lo dicho conlleva a la afirmación de alguna doctrina[10] y jurisprudencia[11] que entiende que cabe rechazar los pedidos de quiebra “voluntarias” de “consumidores”, atento a que implica un abuso del proceso y se hace gala de “la picardía criolla” bordeando figuras receptadas por nuestra legislación penal (art. 172 del CP.).

En esta línea, se afirma que el deudor no está haciendo un uso regular de su derecho de pedir la quiebra, en atención a que existe una asunción voluntaria de un pasivo desproporcionado con los ingresos, incremento notable de dicho pasivo en los últimos meses antes de la petición de falencia, y, en muchos casos, adquisición de bienes suntuosos y sin relación con el nivel de vida del sujeto con el propósito exclusivo de lograr posteriormente “limpiar el pasivo y reinsertarse económicamente”.

A lo dicho se agrega que, en su mayoría, los demandantes son empleados públicos y existen organizaciones que ofrecen, a través de publicidad escrita, la limpieza de sus recibos de sueldo, advirtiéndose también que las causas judiciales suelen estar concentradas en pocos estudios jurídicos.

De allí entonces la afirmación de que, en tales casos, el pedido de quiebra “sin patrimonio” luce claramente abusivo y, por lo tanto, debe ser rechazado en función del art. 1071 del C.Civil.

Como sustento de dicha afirmación, se esgrime que el Código de Consumo Francés, que regla el sobreendeudamiento de los consumidores, prevé un procedimiento especial y extrajudicial que exige, como paso previo al diferimiento de las deudas y eventual liberación, que el deudor sea de buena fe.

En una palabra, por más que el “debitor” reclame su liberación, la rehabilitación no queda sujeta a su propia voluntad, ni de su letrado, sino que el procedimiento de recuperación personal requiere de esta “calificación previa” sobre la conducta del consumidor.

Va de suyo que la legislación patria no contiene todavía normativa alguna que contemple el fenómeno y, de allí, la discordia interpretativa.

III. 3. b. La imposibilidad de denegar la tutela normativa.

Desde el otro costado, Garaguso[12] sostiene que la picardía no es un ilícito y no compete a los jueces denegar un derecho que la ley y la constitución acuerdan.

En una palabra, el autor citado afirma que, mientras no se reforme la ley de concursos vigente, la denegación de la quiebra voluntaria o forzosa del consumidor constituye un abuso de poder de los magistrados.

El conocido jurista expresa que el derecho del deudor a la liberación, sea de una quiebra personal o corporativa[13], es de la esencia del derecho de las Bancarrotas y el legislativo puede reglamentarlo en la medida que no importe su abrogación.

Así, enfatiza que en nuestro sistema jurídico el deudor queda inhabilitado de pleno derecho con la sentencia de quiebra y mientras dura la inhabilitación todos su bienes presentes y futuros – con las excepciones de los arts. 108 y 109 LC- resultan alcanzados por la universalidad del proceso falencial.

Ahora bien, el jurista marplatense insiste que, una vez cumplido el plazo legal de un año y no mediando procesos penales que le afecten, el mismo obtiene de pleno derecho el fin de la inhabilitación.

El concursalista concluye afirmando que el legislador ha cumplido el mandato constitucional cuando ha reglamentado el descargo de las obligaciones del  deudor y, la consiguiente negativa indirecta de los jueces a su aplicación, importa un abuso en la función que no puede justificarse en ninguna “picardía del deudor”, porque si esa actitud “pícara” califica como delito, el descargo no sucederá hasta que concluya el proceso penal o se cumpla la condena según los casos.

En una palabra, cuestiona duramente el rechazo del “derecho a quebrar” transitando un camino que considera equívoco, en pos de una elección moralizante[14], agregando que se está frente a consumidores vulnerables en el mercado de crédito, y que su sobreendeudamiento como repercusión económica los priva de las condiciones de vida que ofrece hoy la sociedad de consumo.

III. 3 c. La reedición del debate.

A la luz de los debates planteados por la doctrina, y que fueran especialmente abordados en las XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, realizadas en Santa Fe el 27 y 28 de agosto del cte. año, la cuestión se reeditó una vez más.

En efecto, en dicho evento se presentaron ponencias[15] que polemizaban sobre el tratamiento del deudor sobreendeudado y se concluía que, si bien no podía retornarse al viejo sistema sancionatorio de la falencia, tampoco podía caerse en un garantismo excesivo favoreciendo a quien haya actuado como verdadero defraudador.

En esta línea, Truffat[16] ha puntualizado que no duda en que hay casos donde el abuso de derecho (Cód.Civil, art. 1071) habilita a repeler la aplicación de trámites concursales. Sin embargo, y aún cuando admite que hay algo de antipático (que incluso genera alguna incomodidad desde lo ético) el aferrarse a la tabla de salvación de la quiebra para generar el “fresh star”, no encuentra que ello sea técnicamente un supuesto de ejercicio disfuncional del derecho.

Así, el jurista citado afirma que la ley autoriza expresamente a quien está en cesación de pagos a solicitar su quiebra y obtener pronunciamiento judicial sobre el punto. La salvedad, y esto es materia de debate –pero no sobre el fondo sino sobre la suficiencia de la “confesión” como dato para tenerla configurada-, es que el deudor esté efectivamente en cesación de pagos.

En consecuencia, entiende que la circunstancia de que la liquidación no arroje resultados favorables, o que solo arroje resultados paupérrimos no es mérito para denegar la declaración de quiebra.

En efecto, Truffat puntualiza que la sola presencia del art. 232 LCQ (clausura por falta de activo) debería demostrar que no es menester “tener activo alguno” para quebrar; con el agregado que la inmensa mayoría de los peticionarios de propia quiebra que solo buscan la ulterior rehabilitación sí tienen, como mínimo, un activo: el porcentaje de sus sueldos o jubilaciones que caerá bajo el desapoderamiento durante, como mínimo, el año que dure éste –arg arts. 107 y 236 LCQ- [17].

En este aspecto, cabe coincidir con el conocido jurista en el sentido de que el funcionamiento del sistema tiene –al menos- dos aristas negativas: (a) la publicidad de colegas que desaprensivamente proponen, incluso por la prensa, según informa algún autor, algo así como  “levante los embargos sobre su sueldo: quiebre y rehabilítese al año”: y (b) la actitud subyacente de picardía criolla, de tomarse ventajas con un tufillo de inmoralidad, que tiene que deudores que sabían, o intuían, que no podrían jamás pagar las obligaciones asumidas, se liberen tan cómodamente de las consecuencias patrimoniales de su accionar [18].

Atento las circunstancias descriptas precedentemente, se plantean las distintas interpretaciones sobre la viabilidad de la falencia del consumidor y se esgrimen razones que demostrarían, en diversos supuestos, su utilización abusiva.

Ahora bien, lo real y cierto es que el actual régimen de inhabilitación automática derogó la calificación de conducta del fallido y de sus cómplices, contenida en los arts. 234 a 240 de la ley 19.551, dejando solamente subsistentes las acciones de responsabilidad regladas en los arts. 173 a 176 de la ley 24.522.

En esta inteligencia, es un principio hermenéutico sumamente claro que todo régimen sancionatorio debe ser expreso y no cabe la interpretación extensiva, so pretexto de abuso del derecho.

De tal modo, aún coincidiendo con los reproches efectuados a la conducta abusiva del deudor, no puede el juez convertirse en legislador modificando textos expresos de la ley y “calificar la conducta” en base a un régimen que fuera derogado expresamente.

En una palabra, el eventual abuso del proceso concursal está expresamente reprimido mediante las acciones de responsabilidad pautadas en los arts. 173 y sig. de la L.C., como así también, en el propio sistema de ineficacia.

En esta línea, cabe también señalar que las inconductas del deudor no lo convierten en un “muerto civil”, mediante la creación de una sanción no pautada legislativamente, por lo que, el sistema sigue sin dar una respuesta concreta.

De allí la preocupación de la doctrina de analizar lo que se ha dado a llamar “concurso mínimo”.

IV. El llamado “concurso mínimo”.

IV. 1. La configuración de la tutela.

Tal como hemos explicado precedentemente, el derecho comparado[19] y la doctrina patria[20] se han ocupado de lo que podemos denominar el concurso mínimo o del consumidor.

El maestro Alegría[21] explica que enfocar la problemática como una inadecuación del procedimiento a la realidad patrimonial menguada es insuficiente, pues es necesario diferenciar una serie de situaciones relativas a:

a) Los concursos preventivos o quiebras en los que el patrimonio activo o pasivo es pequeño.

b) Los concursos sin activos.

c) Los concursos de personas físicas, que, a su vez, podrían comprender:

c.1.) Consumidores

c.2.) Personas con ingresos fijos.

c. 3.) Profesionales autónomos.

c. 4.) Pequeños comerciantes.

Ahora bien, todos estos pequeños concursos abarcan distintas situaciones que pueden tener diferente tratamiento legal y, de allí, que Alicia Pereyra[22] identifica al sujeto comprendido, o sea, al consumidor, a partir de la ley 24.240, pero estrecha aún más el concepto de dicha normativa limitándolo a “la persona física que tiene como único patrimonio su sueldo y que goza de estabilidad que le permite pagar sus deudas mediante el sistema de descuento de haberes”.

En una palabra, un ingreso regular y la estabilidad laboral constituyen la garantía que los acreedores tienen en miras al momento de otorgarle un crédito.

Ahora bien, con toda claridad, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, se pone de relieve que el sobreendeudamiento del consumidor tiene notables diferencias con el del empresario o el comerciante, pues éste deudor llega a la situación de insolvencia, no producto de su actividad, sino que sus deudas tienen origen en el consumo[23].

Dicho derechamente, debe porque ha gastado más de lo que ha ganado; sus egresos superan sus ingresos, por lo que se ha visto en la necesidad de contraer deudas, las que han sido respaldadas por el único bien que compone su patrimonio: su sueldo o ingresos regulares.

De allí que el origen de los problemas financieros del consumidor parece ambiguo y se desliza en nuestra sociedad capitalista en la concepción del mundo donde la producción masiva y en serie de productos, como así también, una publicidad permanente, crea la propensión a comprar.

De tal manera, todo lo dicho forma una estrategia en la que el consumidor es parte necesaria e indispensable.

De allí que no sea tan sencillo predicar el “uso irresponsable del crédito” ni tampoco la “fuerza mayor social” propia del esquema de la sociedad de consumo.

Así, tanto el derecho comparado, como la doctrina nacional citada supra, advierten la necesidad de tener un procedimiento específico para el consumidor.

IV. 2. Los distintos estatutos del consumidor.

IV. 2 a. El procedimiento de conciliación extrajudicial.

La primera distinción de magnitud que se advierte en el derecho comparado conlleva a definir si la tutela debe darse en el estatuto del consumidor, como lo hace Francia, o como un procedimiento de insolvencia específico, como lo incorpora Alemania y E.E.UU.

En Francia el Código del Consumo regula “el sobreendeudamiento” de los consumidores como figura típica que introduce un específico sistema de cooperación entre la autoridad administrativa, representada por la Comisión de Sobreendeudamiento, que ostenta un marcado papel conciliador, y la autoridad judicial que puede ordenar el cumplimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la Comisión, o iniciar el procedimiento de recuperación personal que queda a su cargo.

De tal modo, se advierte una primera etapa extrajudicial con mediación ante la Comisión, como así también, la posibilidad de un plan de recuperación judicial, previendo la posibilidad de diferimiento de las deudas impositivas.

En la primera alternativa, la Comisión invita a las partes a negociar un plan de pagos y, en caso de obtenerse un acuerdo, la Comisión propondrá medidas de reestructuración del pasivo.

En algún caso, luego del plan de pagos, con reducción de intereses y de deudas impositivas, la Comisión puede recomendar la exoneración del pasivo, con excepción de aquellas que tengan carácter alimentario.

Va de suyo que para obtener la posibilidad de la reestructuración, cuya viabilidad queda en último término a evaluación del juez, la legislación francesa requiere que se trate de deudas no profesionales y que el deudor sea de buena fe.

IV. 2 b. La viabilidad de un esquema judicial.

Desde otro costado, el sistema estadounidense habilita un “nuevo comienzo” o “fresh start” mediante un proceso especial formulado por el deudor con sustento en un plan de pagos.

En el esquema legal aludido, se permite que el deudor concurra al juez de la quiebra a pedir una orden judicial de redención o espera, y ésta opera la suspensión de las acciones judiciales, habilitando a la persona a presentar un plan de pagos en un término de 90 días.

El régimen se estructuraba, fundamentalmente, sobre las alternativas regladas en los capítulos 12 y 13 de la ley de bancarrotas, y el juez a cargo del proceso convocaba a los acreedores a una audiencia para lograr la confirmación de dicho plan.

Este sistema fue modificado en el año 2005, requiriéndose que todo sometimiento a proceso concursal debía acompañarse de una certificación de que el deudor había asistido a un curso de asesoramiento financiero y, de lo contrario, se habilitaba al juez para declarar la quiebra bajo el procedimiento del capítulo 7.

Ahora bien, la última reforma de la ley de quiebras estadounidense del año 2005, que intentó equilibrar los abusos de la descarga de deudas por parte de los consumidores, ha recibido una severa crítica por parte de la doctrina.

La reforma, que pretendió actuar sobre el abuso del sistema, funcionó en los hechos, no como un colador, sino más bien como una barricada, para el bloqueo de cientos de miles de familias que luchaban para salir de esta circunstancia, retrasando las presentaciones en forma indiscriminada, sin importar sus circunstancias individuales, tal como lo explica detenidamente Anchával[24].

También la legislación concursal alemana contempla un procedimiento de solicitud de liberación del resto de la deuda para cualquier persona física que se encuentre ante una incapacidad de pago por deudas del consumo.

La regulación europea citada establece que el deudor debe ceder la parte embargable de sus ingresos a un fiduciario para que éste vaya pagando a los acreedores y, una vez superado el plazo de 7 años, si el deudor ha observado buena conducta, el tribunal puede dictar la liberación de las deudas restantes.

Tal como se advierte, ninguna de estas alternativas del derecho comparado tienen correlato alguno en nuestra legislación consumeril ni concursal.

V. En busca de un camino.

V. 1. La existencia de culpas concurrentes y la ausencia de falta moral.

De todo lo que venimos narrando se sigue que el problema no sólo no es patrimonio argentino, sino que las causas históricas del endeudamiento del consumidor son muchas y se explican en la modificación de las reglas de acceso al crédito, que aparejó una expansión del mismo en el entramado social, y la circunstancia de que éstos no pudieran ser devueltos, máxime tratándose de deudas para el consumo asumidas por personas físicas con ingresos fijos y en economías en crisis.

De tal modo, aún cuando se busque explicar el tema desde la óptica “moral”, ésta resulta palmariamente insuficiente.

En efecto, a la pregunta qué compran o cómo gastan las personas que terminan sobreendeudándose, debe anteponérsele otro interrogante mucho más importante.

¿Cómo compran y porqué compran usando el crédito y no el efectivo?.[25]

La respuesta no permite asignar una falta moral, tal como una pérdida de vergüenza, pues, más allá de las faltas éticas que siempre existen, está demostrado que los motivos estructurales de la sociedad de consumo son los que facilitan el acceso irrestricto al crédito.

Dicho de otro modo, el abuso de la quiebra o el aumento de las tasas de presentación no responden mayoritariamente a conductas reprochables, sino que se encuentran fuertemente ligadas a cuestiones estructurales macroeconómicas.

En efecto, es lógico que hoy las personas deseen tener acceso a bienes de uso cotidiano e, incluso, imprescindibles para mejorar la calidad de vida.

En consecuencia, para evitar el sobreendeudamiento del consumidor, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten dos niveles de respuesta absolutamente imprescindibles que cabe ponderar brevemente.

V. 2. La prevención del consumo indebido.

V. 2. a. Los límites en torno a la concesión indiscriminada del crédito.

Un primer aspecto que debe contemplar el legislador es el que articula un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito.

En esta línea, cabe desarticular lo que se ha denominado “la industria del crédito” atento a que puede distinguirse entre el crédito “prime”, común, corriente; el crédito “subprime” de alta tasa, lícito, dirigido a un mercado diferente; y el “crédito predatorio” que produce un grave daño y que persigue simplemente el consumo a determinados bienes sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas[26].

Desde esta perspectiva, no deja de llamar la atención la permanente queja en contra de la conducta del consumidor, y nada se dice de los dadores de crédito que, indudablemente, es el eje central de la problemática.

En este sentido, adviértase que en la Unión Europea rige la directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa  a los contratos de crédito para el consumo y que obliga a los Estados Miembros a velar porque en todo contrato de crédito el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente y, en su caso, se actualice la información financiera antes de otorgar el importe del crédito.

En esta línea, resultan clarificadores los trabajos de Truffat[27] y Anchával[28] que ponen de relieve que éste tipo de créditos “asfixian” a los consumidores que recurren al pedido de su propia quiebra y que ningún país serio, que contenga una legislación relativa a la insolvencia de los consumidores, ha dejado de legislar sobre dicho aspecto para evitar la vulnerabilidad de los sectores sociales sujetos a sueldos, sean agentes de seguridad, empleados públicos, policías, etc.

En una palabra, el primer ámbito de tutela debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan, previo estudio de solvencia, y no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afectan el carácter alimentario del salario.

V. 2. b. El nuevo esquema de saneamiento.

Desde otro costado, cabe puntualizar que el consumidor sobreendeudado no debe quedar expuesto a las acciones de agresión patrimonial que puedan iniciar sus acreedores y, por ello, la legislación concursal debe articular, en caso de insolvencia, un procedimiento de saneamiento judicial que tutele específicamente esta situación, desestimando las alternativas negatorias actualmente esgrimidas por algunos tribunales.

Así, pensamos que en nuestro país resulta más conveniente seguir el ejemplo de la legislación alemana, que articula la herramienta dentro de la legislación concursal, y no en el estatuto del consumidor, para dotarlo del control jurisdiccional.

En esta línea, no concordamos con el Proyecto de Ley de Saneamiento de Deudas de las Economías Familiares[29] que, al hacer referencia a la tutela del consumidor sobreendeudado, se inclina por no incorporar el remedio a la legislación concursal.

Este remedio legal, que contemple a la persona del consumidor, debe permitir la propuesta de reestructuración de los pasivos mediante la participación activa de un conciliador o mediador que facilite el acuerdo entre las partes.

V. 2. c. Un proyecto de ley a tener en cuenta.

En este sentido, Truffat, Barreiro y Lorente[30] proponen un auténtico procedimiento de “concurso mínimo”. Un proceso breve, brevísimo, si se pudiere, formulario, sobre el cual los autores efectuaron una propuesta legislativa.

Los juristas citados puntualizan que la idea básica es concentrar los actos procesales en un par de presentaciones standarizadas, en un par de audiencias, y poner como norte del sistema la buena fe.

Así, los comercialistas enfatizan que se trata de articular una alternativa de conciliación en donde los informes individuales y generales serán reemplazados por la denuncia del propio deudor y por un control empírico del funcionario que actúe, ya sea como síndico, facilitador o conciliador, para terminar en la homologación judicial.

Desde esta perspectiva, entendemos igualmente que la legislación debe propender a que el propio interesado formule el plan de repago, dentro de su capacidad salarial, y habilite el “descargo” de las deudas, luego de un plazo razonable para obtener el “nuevo comienzo”, programa que deberá ser evaluado por el funcionario mediador o conciliador que intervenga en el proceso judicial, con facultades especiales para formular modificaciones y reformas que estime convenientes.

Por último, será el órgano jurisdiccional quien resuelva homologar la “mejor propuesta”, cuyo cumplimiento termina con la consiguiente rehabilitación del deudor.

V. 2. d. La garantía de reinserción en la economía.

En una palabra, si algo cabe puntualizar del estudio del derecho comparado, es la advertencia que el mundo civilizado se ha preocupado durante los últimos años en garantizar la rehabilitación de los deudores, con la siguiente liberación de las deudas.

Así, se admite que la situación de sobreendeudamiento no es una mera cuestión de los particulares, sino que trasciende la esfera privada para ingresar al ámbito del orden público económico que engasta en las políticas de bienestar general.

Dicho derechamente, resulta fundamental una legislación específica que contemple el sobreendeudamiento del consumidor, pero, hasta tanto, no se puede seguir rechazando las quiebras por falta de activo o negarse la rehabilitación de personas bajo el velo del “abuso del derecho”, salvo quizás alguna hipótesis sumamente grave en donde el juez deberá puntualizar los extremos que habilitan la aplicación del art. 1071 del C.Civil.

V. 3. e. Una necesaria reforma que equilibre el problema planteado.

En esta inteligencia, el retorno de la vieja afirmación “decoctor ergo fraudator”[31], so pretexto de una declamación moralizante, deviene un claro retroceso, no solo jurídico sino cultural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aún a la sociedad de consumo que hemos “sabido construir”.

Ahora bien, la elaboración legislativa no puede quedar sin revisar el actual sistema de rehabilitación automática, que no distingue entre comerciantes y consumidores, ni tampoco entre deudores contumaces y de buena fe, aspecto este que merece toda una reformulación y reflexión que dejamos como capítulo pendiente para otra oportunidad.

En esta idea, conviene recordar a los lectores la aguda percepción de Manóvil[32] cuando señalara que eliminar de cuajo la calificación de conducta, en lugar de reformarla, será en realidad un paso mas a la incredulidad de la gente respecto que los malos sean castigados.

En una palabra, cabe recordar nuestras propias reflexiones[33] cuando expresamos que el sistema de inhabilitación automática, que derogó el viejo sistema de calificación de conducta, al no distinguir comercialmente el tipo de actuación del fallido, aparece con un dejo de injusticia, máxime frente a la persona del consumidor, no comerciante.

En consecuencia, pareciera necesario establecer un nuevo sistema de calificación de conducta referida a los comerciantes y sus administradores, como así también, distinguir la situación de los consumidores, que se proyectaría sobre las normas de rehabilitación desde el ángulo patrimonial para habilitar la liberación de las deudas sólo en aquellos casos de conducta casual, y permitir las acciones de responsabilidad en caso de actuaciones reprochables.