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Inconstitucionalidad de la ley 2990 (Ciudad de Buenos Aires) sobre dividendos concursales caducos

 Por Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ

I. Introducción.

En anteriores oportunidades nos hemos ocupado de la caducidad de los dividendos en las quiebras, sea para comentar un fallo del más Alto Tribunal de la Nación cuando resolvió la cuestión atinente a la validez, desde el punto de vista constitucional, de la segunda parte del art. 224 de la ley 24522 , sea para comentar críticamente un proyecto de los Senadores Liliana T. Negre de Alonso, Roberto G. Basualdo y Adolfo Rodríguez Saa sobre la materia o para brindar nuestra opinión sobre la ley 2990 sancionada por la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires .
Ahora volvemos sobre la cuestión viendo como se ha cumplido el vaticinio que pregonábamos en este último comentario.
II. La normativa concursal.

A modo de brevísimo raconto recordemos que en las quiebras, realizados los bienes del fallido, el Síndico procede a presentar el Informe final y proyecto de distribución, el que una vez puesto en conocimiento de los acreedores –cuestión sobre la que volveremos mas adelante- habilita un limitado procedimiento impugnativo, que culmina, conforme el art. 221, con la aprobación del “estado de distribución”, para finalmente procederse al pago del dividendo que corresponda a cada acreedor.
Acotemos que sólo se ordena publicitar –mal o bien- el proyecto pero no la aprobación, con lo cual esta última queda notificada por ministerio de ley .
Sentado lo antes expuesto, cabe indicar que el art. 224 de la LCQ establece que “El derecho de los acreedores a percibir los importes que les correspondan en la distribución caduca al año contado desde la fecha de su aprobación. La caducidad se produce de pleno derecho, y es declarada de oficio, destinándose los importes no cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común”, caducidad que acotemos no se encuentra sujeta a la caducidad o conclusión de la quiebra y que por lo tanto marcha por sendas separadas de estos institutos.
Comentando este precepto Rouillón expresa que los acreedores incluidos en el mentado proyecto tienen la carga de concurrir a verificar sus acreencias. Conforme su opinión, sostenida por un amplio sector de la doctrina y jurisprudencia nacional, como analizaremos a continuación, correspondería formular una nueva distribución entre los restantes acreedores o la restitución al deudor si aquellos estuvieran íntegramente satisfechos. Culmina sosteniendo que la solución legal es, en su opinión, de dudosa constitucionalidad.
III. ¿Para el fallido, acreedores o para el estado?

Como adelantásemos en el parágrafo precedente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se han suscitado posturas encontradas sobre cual debería ser el destino que debería darse a estos fondos.
Al respecto, tal como rotulamos este capítulo tres serían los destinos posibles de los fondos.
En primer lugar para el “estado” (latu sensu) que es la utilización consagrado por el legislador.
Entonces ¿Cómo asignarle otro fin si la ley dispone expresamente que hacer con ellos? La solución ha sido requerir la declaración de inconstitucionalidad de la norma, que en ocasiones ha prosperado.
Así la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal, de Necochea en los autos caratulados: “CARDONE, Juan Carlos s/Quiebra” entendió que, como “el desapoderamiento falencial no implica nunca pérdida de la propiedad de los bienes de titularidad del quebrado... (sino que) ... implica para el fallido la pérdida de las facultades de disposición y administración (art. 107 in fine LCQ) de donde queda claro que la propiedad en cabeza del cesante no es alterada... hasta tanto el patrimonio del fallido –sucedida la liquidación- se transforme en dividendos para los acreedores y ellos los perciban efectivamente (arts. 221 y ss. LCQ)”.
Concluyendo que si los acreedores no se presentan a cobrar su acreencia la decisión legal de entregar los mismos a un tercero ajeno al proceso liquidativo, como es el Estado “es contraria a la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad, en tanto priva de un bien –el remanente- al fallido, en forma irrazonable, introduciendo una suerte de penalidad análoga a la confiscación...”.
En igual senda la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Neuquén, al ratificar la resolución del magistrado de primera instancia , postuló que no se alcanza a discernir la razón por la cual la suerte del remanente pueda diferir en el caso de la caducidad de los créditos (art. 224) de la solución dada al caso de pago total por el art. 228 , atento que en ambos supuestos se produce un remanente por la extinción de los créditos que afectan al patrimonio del deudor, sobre el cual siempre ha mantenido el dominio.
Concluyéndose que como la ley no explica ni justifica la razón por la cual en el caso de caducidad deba apropiarse el Estado de dichos bienes, nos encontramos ante una confiscación sin calificación de utilidad pública ni indemnización previa, que se encuentra vedada expresamente por el art. 17 de la Constitución Nacional.
En concreto en ambos precedentes se dispone que los fondos sean entregados al fallido.
La restante solución, ante la declaración de inconstitucionalidad podría ser la distribución entre los acreedores, tal como propicia el proyecto citado en el punto I.
Ahora bien, estas posturas son minoritarias en la jurisprudencia, y así se han expedido por la validez constitucional de la norma la Corte Suprema de Justicia de Mendoza las Salas B , D y E de la CNCom., Cámara Civil y Comercial de San Nicolás (Prov. de Bs. As) entre muchos otros.
Empero, el principal sustento para el mantenimiento del art. 224 ha sido dado por el máximo Tribunal de la República en la causa “Carbometal SA” .
En ella el Dr. Obarrio (Procurador Fiscal) y la Dra. Highton de Nolasco (que adhiere a la opinión de aquel) postulan que la aprobación del proyecto de distribución, una vez que se encuentra firme, produce la incorporación al patrimonio de los acreedores de tales sumas y por ello los restantes acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre las mismas. Por ello desde dicha aprobación no estamos ya ante un bien de la masa, sino de uno de un acreedor, al que luego le prescribe su derecho al cobro, aplicándose por ello la ley sobre bienes vacantes.
Por su parte, la mayoría de los integrantes de la Corte, expresan que el pago que se hace a los acreedores extingue la obligación con carácter definitivo, atento que el pago es irrevocable y el hecho de no retirar tales fondos no admite la reversión de esas sumas al fallido, porque sino también acontecería lo mismo con la extinción de la obligación, que debería revertirse y ello sería contrario a derecho.
Asimismo, haciéndose cargo del restante destino de los fondos (y que fuera concretamente peticionada en este caso), sostienen que estamos ante una limitación de la garantía que representa el patrimonio como prenda común de los acreedores, no afectándose el derecho de propiedad de los acreedores concurrentes, atento que el mismo se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyecto de distribución aprobado.
En concreto, resuelven que ninguno de los dos eventuales destinos alternativos de los fondos que estamos haciendo referencia puede admitirse en el actual marco legal.
IV. La ley 2990 de la CABA

Sentado que los fondos deben ser asignados “al Estado” (latu sensu) surge el problema que conforme nuestra organización federal coexisten distintos niveles estaduales: nacional, provincial y municipal (asimilando a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –en adelanta CABA- a una provincia, sin ingresar a la cuestión de su status constitucional).
Ahora bien, ante este estado de cosas, en enero del año próximo pasado el poder legislativo de la CABA sancionó una ley que dispone como hacer efectivo tal destino, individualizando al destinatario concreto. Al respecto el art. 1º establece que “Los dividendos concursales vacantes o caducos previstos en el artículo 224 de la ley 24.522 y sus modificatorias deberán ser girados a favor del Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o dependencia que en el futuro la reemplace, con exclusivo destino al fomento de la educación común...”
Atento el ámbito territorial sobre el que puede legislar, se prevé en el art. 2 que esta disposición será aplicable a los procesos de quiebra tramitados ante los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Comercial con sede en la CABA, estableciéndose la intervención de la Procuración General del Gobierno de la Ciudad y la obligación de jueces, síndicos y funcionarios de la ciudad de denunciar la existencia de tales dividendos vacantes.
Asimismo se establecen otras disposiciones a fin de tornar operativo el principio consagrado, imponiendo mayores obligaciones a los síndicos y jueces.
V. La normativa en crisis con la Carta Magna.

Al comentar esta norma decíamos que la misma puede analizarse desde distintos puntos de vista claramente diferenciados: político, económico y jurídico.
Desde los dos primeros aspectos resultaba evidente que se pretendía darle un destino “cierto” a una partida que según versiones periodísticas oscilaría entre los 120 y 150 millones de pesos, para destinarlos a una de las áreas que más conflictos le ha creado a la actual administración porteña: la educación. Partidas que por otro lado se encuentran paralizadas, algunas desde hace varios años, con destino en los hechos un tanto incierto. Y ello no tendría en principio, reiteramos en principio, nada de objetable.
Analizada la faz jurídica surgen los primeros reparos y que a la postre terminarían sellando la surte de la ley.
Veamos. Conforme los fundamentos del proyecto que fuera oportunamente elevado por el gobierno de la ciudad, pretende ampararse en preceptos constitucionales y leyes que dispusieron la transferencia de los servicios educativos desde la Nación a las jurisdicciones “locales” (provincias y CABA), como así en antecedentes referentes a las herencias vacantes y la incorporación de los bienes que se encontraban en tal estado, al patrimonio estatal en orden a fomentar la educación común, citándose al respecto la normativa de la ley 52 de la CABA.
Desde este punto de vista decíamos que los argumentos son insuficientes para avalar una norma como la sancionada basando nuestra postura en dos premisas.
En primer lugar no puede compararse la situación de las herencias vacantes que se citan en los fundamentos, para las cuales existe la previsión del art. 3544 del Código Civil que expresamente dispone que “el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud fiscal debe... pasar la suma de dinero depositada, al Gobierno nacional o al Gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco”, con la ley 24522 que nada dice al respecto, y sólo efectúa una mención genérica relativa al destino de “los importes no cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común”. Es decir que conforme nuestra opinión el Código Civil legitima expresamente a las provincias (o CABA en su caso) a actuar, y así lo han hecho, sin que la LCQ siguiera tal senda.
Asimismo, si bien el art. 121 de la Constitución Nacional prevé en lo atinente a las facultades específicas de las Provincias y CABA, que éstas deben “planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo en su jurisdicción...”, no debemos olvidar que el art. 75 inc. 12 de nuestra Carta Magna prevé que corresponde al Congreso de la Nación dictar “especialmente leyes generales para toda la Nación sobre... bancarrotas...”.
Esta postura crítica ha sido también seguida por Pesaresi y Villoldo quien comentando la citada ley expresan que es el Congreso Nacional el único que puede reglamentar el destino de los dividendos caducos, esto es, si el "patrimonio estatal" al que alude la norma en cuestión se refiere al Estado Nacional o resulta comprensivo también de los Estados Provinciales y si, en consecuencia, el "fomento de la educación común" se refiere a las Universidades Nacionales -que son financiadas por el Estado Nacional- o al Sistema Educativo Nacional, de cuya financiación son responsables el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. art. 12, ley 26.206, LXVII-A, 137).
A ello agregan que debe también tomarse en consideración que el art. 224 de la LCQ tiene su origen en su antecesor art. 221 de la ley 19.551 (LC), que data de 1972, época en la cual los servicios educativos eran administrados por el Estado Nacional. Además si se toma en cuenta que la ley 24.522 data de 1995, época en la cual ya existía la ciudad de Buenos Aires y administraba el servicio educativo dentro de su jurisdicción, estiman que no puede atribuirse a un error del legislador la omisión sobre el destino de los dividendos caducos, el cual no puede presumirse.
VI. La decisión comentada.

Presumiblemente el magistrado de primera instancia decretó la inconstitucionalidad de la ley 2990 y ello fue apelado por el Gobierno de la CABA, con lo cual la Sala B de la CNCom. ha sido llamada a resolver la cuestión.
Al respecto los magistrados integrantes de la misma en el precedente glosado, hacen hincapié en el ya citado art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional en cuanto establece que es el Congreso de la Nación quien tiene facultades -exclusivas- para legislar en materia de bancarrotas.
Expresan que los dividendos caducos son bienes que se encuentran bajo la jurisdicción de un tribunal nacional, lo cual crea un vínculo entre los dividendos caducos y el gobierno nacional.
Asimismo postulan que como la materia de bancarrotas es exclusiva del Congreso Nacional, por tal razón cualquier reglamentación de una norma federal sólo puede ser efectuada por el mismo órgano legislativo que la dictó, salvo que expresamente se faculte a otro órgano inferior a hacerlo -lo que no aconteció en el caso-.
Concluyen que el Congreso Nacional es el único que puede reglamentar el destino de tales dividendos.
Criterio y razonamientos éstos que acotemos reiteraron estos magistrados en otros precedentes dictados con posterioridad .
VI. Nuestra opinión.

Reiteramos que conforme nuestro criterio, en función de la directiva que dimana del art. 121 de nuestra Carta Magna, la potestad de asignar el destino de los fondos no percibidos por los acreedores en las quiebras recae exclusivamente en el Congreso de la Nación.
Asimismo sostenemos que el hecho que se haya previsto que tales fondos “residuales” se destinen a la “educación común” no habilita a que cada jurisdicción dicte medidas per se para tornar operatorio dicho destino sino que el Congreso de la Nación es el que deberá disponer en todo caso como se efectivizará la distribución de tales dividendos.
Y también estimamos que en su caso el Poder Ejecutivo Nacional puede reglamentar este artículo a fin de tornar operativo el fomento de la educación a que alude la LCQ.
Empero somos de la opinión que el hecho que se actúe bajo la jurisdicción de un tribunal nacional, no crea necesariamente “un vínculo entre los dividendos caducos y el gobierno nacional” como se expresa en el fallo.
Caso contrario, cabría preguntarnos si una ley provincial podría reglamentar la norma bajo análisis en su jurisdicción, alegándose que los magistrados provinciales poseen jurisdicción sobre los fondos caducos, creándose de tal modo un vínculo entre los mismos y el estado provincial.
Estimamos que la respuesta negativa se impone.
El vínculo entre el Estado Nacional y tales fondos dimana de la previsión expresa del legislador en el estatuto falimentario (que actúa conforme mandato constitucional) y no de la jurisdicción del Tribunal actuante.
VII. A modo de epítome: nuestra propuesta.

Ratificada nuestra opinión sobre la cuestión, concluyamos este análisis reiterando que veríamos preferible que previo a la declaración de caducidad se notificara a los acreedores que no percibieron el dividendo que de no cobrarlo en el plazo perentorio de, por ejemplo 30 días, se decretará la caducidad de los mismos, sobre todo en aquellos procesos en que se realizó la publicidad edictal del proyecto de distribución del síndico, que convengamos, en los hechos es una mera formalidad –mas allá de la presunción iure et de iure de conocimiento erga omnes-, por cuanto la mayoría de los acreedores (y sobre todos los laborales) no leen el Boletín Oficial y en muchos casos ni siquiera los periódicos de gran circulación.
Al respecto podemos citar el ejemplo dado por la Sra. Fiscal de la Cámara Nacional en lo Comercial, Dra. Alejandra Gils Carbó quien en la Jornada sobre la “Ley de Concursos y Quiebras” realizadas en el Congreso de la Nación mencionó el caso AMAT donde habiendo quebrado una fábrica textil, obteniéndose un producido de 3 millones de pesos –dólares, quedaron 700 millones de pesos -dólares sin distribuir. Efectuadas las indagaciones respectivas se descubrió que ese dinero correspondía a los acreedores laborales que desconocían la puesta a su disposición de tales fondos.
Finalmente acotemos que en ocasiones, atendiendo a las particularidades de cada caso, así lo ha determinado la jurisprudencia .
El segundo pilar de una reforma sobre la cuestión consistiría en el establecimiento de un “dividendo concursal mínimo” por cuanto vemos poco serio que se cite a un acreedor a percibir una suma exigua de diez pesos, cinco pesos, o aún menos.
Empero estas son otras cuestiones, expresiones de deseos si se quiere.
Lo trascendente aquí hoy, es que se decretado la inconstitucinalidad de la norma dictada por la legislatura porteña, tal como habíamos vaticinado al conocer el proyecto.

Publicado en el periódico La Ley del 27/05/2010