FONDOS EMBARGADOS Y NO RETIRADOS AL CONCURSARSE AL DEUDOR

 

 

Por  Alfredo Casadío Martínez.

 

 

I. Introito.

 

            El precedente que hoy nos convoca analiza simple y llanamente una cuestión que, conforme nuestro punto de vista, no tendría que resultar conflictiva, empero en la práctica se suceden reclamos de esta índole, motivo por el cual efectuaremos el breve análisis de la misma.

 

II. La cuestión debatida.

 

            Resulta habitual que al embargar haberes de un deudor o recaudaciones de una empresa, sea por embargo directo o mediante la intervención de un interventor recaudador (excepcionalmente puede tratarse se depósitos efectuados motus proprio por el deudor) los retiros de las mismas no se efectúen con igual periodicidad.

            Es decir que durante lapsos más o menos prologados (en ocasiones meses y hasta años) existirán fondos depositados “en espera” en el proceso ejecutivo respectivo.

            Esto suele acontecer generalmente por la incomodidad y desgaste jurisdiccional que produce la petición de la libranza, providencia respectiva del tribunal, confección del giro, concurrencia al Tribunal (en ocasiones debe hacerlo el mismo acreedor), trasladarse luego a la institución financiera pagadora, etc. … todo lo cual insume gran cantidad de tiempo del letrado, justiciable y del juzgado mismo, cuando no también costos por los traslados que se deben efectuar. Acotemos que también puede deberse a otras razones, empero no viene el caso analizar ahora las mismas, sino describir una situación que se verifica en los hechos.

            En concreto, lo importante a nuestros fines es dejar establecido que existen la siguiente situación: varios depósitos (n1, n1,....n) y luego un retiro; situación que se va reiterando (caso de los depósitos m1, m2...m).

            Gráficamente tenemos:

 

           

            Ahora bien como decíamos esta situación no tiene nada de extraña y es habitual ¿pero que acontece al irrumpir en este escenario el concursamiento de deudor?

 

III. Apertura del concurso del deudor.

 

            Siguiendo nuestro esquema gráfico supongamos que el deudor se concursa luego de efectuado el depósito m, es decir que tendríamos la siguiente situación:

 

 

            En estos casos estimamos que los fondos ya retirados, es decir la sumatoria de los depósitos n1, n2...n, no pueden serle exigidos al acreedor quien ha adquirido la propiedad de los mismos, y claro está, cuando concurra a verificar (independientemente de la cuestión de la acreditación y/o demostración de la causa[1]) deberá restarlos del total que se insinuará.

            La cuestión conflictiva se encuentra en las sumas indicadas en nuestro gráfico como m1, m2 …m. Éstas ¿A quien pertenecen? ¿Las puede exigir el acreedor para sí, para luego concurrir a verificar la diferencia? ¿Puede retirarlas el deudor si se tratara de un concurso preventivo o quedarán a resultas del proyecto de distribución en caso de quiebra? ¿Debe indicar el deudor el destino que se dará a tales fondos?

            Estos son los interrogantes que resuelve (parcialmente como veremos) la Cámara.

 

IV. El fallo de cámara.

 

            Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió que en estos supuestos resultando incontrovertido que los fondos cuyo retiro pretende el apelante fueron embargados como consecuencia de la ejecución de un crédito preconcursal. Y al respecto recuerdan que por tal motivo el recurrente, como acreedor de causa anterior a la presentación del concurso preventivo, debe someterse inevitablemente al régimen de verificación de créditos previsto para todos los acreedores de esa deudora por la LCQ en los arts. 32 y sig.

            Como consecuencia lógica de ello no puede percibir su crédito de los fondos embargados, pues ello conduciría a una violación de la pars condictio creditorum, amparada, entre otras, por el 16 LCQ, primera parte. Esta norma recordemos que estipula que “el concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación”

            Remarcan que no se trata de fondos del acreedor sino de la concursada. Ello así por cuanto la circunstancia de que tales fondos hubieran sido embargados no incidió en la propiedad de los mismos que siguió en cabeza de la concursada, aclarando que la solución sería distinta si los fondos hubieran sido efectivamente percibidos por el acreedor. En nuestro ejemplo sería el caso de los fondos indicados como  n1, n2….n; que reiteramos ya fueron percibidos.

            Concluye la Sala indicando que el dinero en efectivo inmovilizado por la medida cautelar, constituye por excelencia un bien necesario para el giro ordinario de la concursada, por lo que cabe considerar configurada la excepción prevista por el precepto legal, dado que el mantenimiento de la indisponibilidad de los fondos podría afectar considerablemente el giro comercial de la deudora, que constituye uno de los objetivos del proceso concursal en orden al saneamiento del patrimonio del deudor.

 

V. La cuestión en la jurisprudencia.

 

            Acotemos que la postura antes expuesta no es novedosa ya que se registran numerosos antecedentes al respecto, algunos de ellos citados en el precedente glosado.

            Al respecto podemos citar que la Sala D[2] hace prácticamente una década entendió que es improcedente el pedido del acreedor ejecutante tendiente a lograr la percepción de un giro librado a su favor en el marco de una ejecución seguida contra el ahora concursado, resaltando que la circunstancia que se hubiera ordenado un giro a favor del ejecutante en el marco de una acción promovida contra el ahora concursado y ello hubiese sido consentido, no autoriza a aquél a que retire los fondos, en tanto si el acreedor no percibió su crédito antes de la presentación del concurso del deudor, no puede hacerlo luego so pena de transgredir el orden público concursal.

            Esta misma Sala[3] resolvió que si bien la apertura de concurso preventivo tiene por efecto el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas contra el deudor, procede hacer lugar al levantamiento de los embargos trabados sobre fondos de la concursada cuando la indisponibilidad de ellos puede afectar el normal funcionamiento de su actividad, máxime si el acreedor no puede percibir su crédito de los fondos embargados, porque ello conduciría a una violación de la "pars conditio creditorum", amparada, por el art 16, primera parte de la ley concursal.

            En otro precedente, también de la sala D[4] de la CNCom. se expresó que si el dinero no fue entregado a la ejecutante sino que fue afectado por el embargo decretado en cumplimiento de la sentencia de trance y remate, más no fue percibido por la acreedora antes del concursamiento de la deudora, el ejecutante no se encuentra habilitado para disponer del dinero antes afectado. Agregándose que la propiedad del dinero se adquiere cuando el deudor lo da en pago o cuando mediante un procedimiento judicial se hace entrega al acreedor de los fondos y no antes.

            Por su parte la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario[5], resolvió que corresponde confirmar la sentencia que dispuso el levantamiento del embargo trabado en sede civil sobre fondos del concursado impuesta a favor del actor en dicho proceso y ordenó que la suma sea destinada al pago de los acreedores del concurso, ya que siendo la causa del crédito anterior a la presentación del concurso, aquél debe someterse a las reglas que presiden la ejecución colectiva donde rige la paridad de trato, debido a que están comprometidos los intereses de la generalidad de los acreedores del proceso. Repárese que no ordenó la devolución sino el pago a los acreedores. Mas adelante volveremos sobre esta cuestión y este fallo.

           

VI. ¿Cuándo se concursa el deudor?

 

            Hasta aquí lo resuelto sobre la cuestión por la Cámara, empero validamente podemos preguntarnos a partir de que momento debe considerarse que el deudor se ha concursado, ¿la mera petición de formación del concurso? ¿la sentencia de apertura? ¿la publicación de edictos? ¿la comunicación al tribunal en que tramita la ejecución?

            La importancia de la respuesta que demos al interrogante con que rotulamos este parágrafo deriva de la circunstancia de que si por ejemplo inadvertidamente retira los fondos estando ya “concursado” el deudor, deberá devolver tales sumas.

            En nuestra opinión la cuestión discurre por determinar que ocurrirá si el retiro se produce en alguno de los momentos intermedios a los que nos hemos referidos. Es decir si se retiran fondos en los momentos A o B del gráfico 3.

 

 

            Estimamos que de percibirse un giro en la oportunidad A, es decir cuando aún no se decretó la apertura del proceso universal, tal pago puede considerarse como válidamente realizado y por ende no correspondería su devolución, sino que se trata de pagos recibidos por el acreedor equiparables a los cobros que se hubieran efectuado antes de la petición (en nuestro caso las sumas n1, n2...n de los gráficos 1 y 2)

            Así la jurisprudencia admitió el pago efectuado por el concursado en un juicio ejecutivo, en la etapa de cumplimiento de la sentencia, atento sostenerse que el mismo no puede equipararse a un pago voluntario, y por ello aun cuando haya sido con posterioridad a la presentación, es oponible al concurso, ya que es la sentencia declarativa y no la presentación la que inmoviliza las diligencias de contenido ejecutorio que se estuvieran intentando contra el deudor[6].

            Distinta es la solución que estimamos corresponde a las sumas que se retiraran en el momento indicado como B: luego de la apertura pero antes de la notificación. Las mismas deberán ser devueltas por quien las retiró. Estimamos que esto difícilmente suceda por cuanto lo más probable es que el propio concursado inste el pronto libramiento de oficios comunicatorios al tribunal de la ejecución, cuando quizá ello haya sido la principal finalidad de su petición.

 

VII. ¿Plan de empresa?

 

            Nada nuevo aportaremos al decir que la omisión de requerir un plan a la concursada es una de las mayores falencias que presenta la LCQ a la hora de analizar la viabilidad de una propuesta concordataria y es uno de los puntales de nuestro “test de abusividad” para analizar la propuesta[7].

            Y ese parecería haber sido el argumento del acreedor al plantear ante la Alzada la cuestión referente a ¿Para que darle los fondos al concursado? ¿Qué uso hará de los mismos? al requerir que la entrega de tales sumas de dinero a la concursada sea supeditada a la presentación de un plan documentado del destino o aplicación de los mismos.

            La Sala no aborda este tema por una cuestión formal – procesal, ya que como el juez a quo no ordenó la mentada entrega de los fondos a la concursada no se verifica agravio para el apelante. Solución que acotemos que desde lo estrictamente procesal es la correcta, caso contrario se conculcaría también el principio de la doble instancia.

            Ahora ¿Cómo se resolverá la cuestión en primera instancia? Obviamente no podemos conjeturar que decidirá la jueza actuante, empero lógicamente habrá dos posibilidades:

            a) requerir el plan de empresa o cuanto menos la justificación del destino de los fondos o bien

            b) rechazar la petición del acreedor.

            Estimamos que de seguirse la primer alternativa, e incumplida la presentación del referido plan o explicación, no corresponderá entregarle tales fondos al acreedor, sino que en todo caso quedarán depositados en la cuenta de depósitos judiciales a resulta de lo que surja del proceso concursal.

            La solución más equitativa y que se condice con la solución que venimos pregonando junto con autorizada doctrina[8] es que se exija al concursado un plan de saneamiento, no sólo al momento de presentar la propuesta sino también al requerir su concurso preventivo, a fin de dotar de seriedad a la presentación evitando que la misma tenga el sólo fin de suspender las ejecuciones o permitirle cobrar fondos embargados, sin un destino cierto.

 

VIII. Los vaivenes del art. 21 LCQ.

 

            En el precedentes antes citado de la Cámara rosarina[9] se resolvió que la decisión del juez concursal que, frente al pedido del levantamiento del embargo trabado sobre fondos del concursado, intimó para que acreditara los extremos requeridos por el art. 21 inc. 4 de la ley de concursos y quiebras 24.522 (en su redacción anterior a la reforma por ley 26086), no exorbita el rol que funcionalmente le compete como director del proceso ni la actividad investigativa que le concierne en los términos del art. 274 de la citada ley. Es decir que se requirió que se demostrara, para evitar el pago a los acreedores, que los fondos le eran imprescindibles al concursado.

            En igual senda, en otro de los ya citados fallos de la Sala D[10] de la CNCom. se hizo lugar al levantamiento del embargo trabado sobre fondos de la concursada para continuar el giro de la empresa toda vez que dicha afirmación resulta razonable, pues en el caso aparece funda da en la necesidad de utilizarlos para atender sus obligaciones laborales post concursales.

            Es decir que en ambos casos se exigió sino un plan de empresa, cuanto menos se le requirió al concursado que indique el destino a darse a los fondos.

            No obstante debe tomarse en consideración que estos fallos se dictaron en un marco legal diferente.

            En efecto, el actual art. 21 LCQ, en su redacción dada por ley 26086 prevé que en los juicios continuados en extraña jurisdicción “no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados”.

            En su anterior redacción se establecía en el inc. 4 que la apertura del concurso producía: “El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante”

            Es decir que este precepto daba pié para exigir la explicación del destino a darse a los fondos, sin embargo hoy no se encuentra vigente este recaudo ¿podría exigírselo igual atento que la actual normativa no hace referencia esta situación –medidas cautelares trabadas- sino a otra distinta –medidas decretadas o a decretarse en los procesos continuados-? Dejando de lado nuestros deseos, estimamos que no correspondería ya que como el error del legislador no se presume, es de suponer que alguna finalidad habrá tenido la derogación de esta norma.

 

VIII. Colofón.

 

            Estamos ante un fallo acertado que realiza una justa interpretación de la normativa legal, que no obstante deja pasar una oportunidad para expedirse sobre el mentado plan.

            Claro está que no podemos pretender que los jueces se transformen en legisladores, su función es otra, y en este caso la han cumplido, conforme nuestra opinión, haciendo una justa aplicación del derecho vigente.


 

[1] Debe tenerse presente que si damos por entendido que ya existe sentencia mandando llevar adelante la ejecución (presupuesto indispensable para que prosperen las peticiones de giros) la misma no es suficiente per se para tener por acreditada la causa conforme doctrina de la CSJN in re “Collón Curá”; (CSJN, 03/12/2002, Banco de Hurlingham s/inc. de rev. en: Collón Curá S.A. s/quiebra, LA LEY 2003-C, 732).

[2] CNCom. D, 06/11/2001, Martínez Sacchi, Jorge F. c. 9 de Julio AS, DJ 2002-1, 628 - IMP 2002-3, 171 - LA LEY 2002-B, 628 .

[3] CNCom. D, 16/05/2005, Bursztyn, Natalio J. s/conc. prev., LA LEY 2005-E, 256

[4] CNCom. D, 17/12/1999, Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Maronese e Hijos S. A., LA LEY 2000-D, 179

[5] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, 09/02/2006, Eujamiam, Jorge y otros c. Cabeza, Antonio y otros, LLLitoral 2006 (setiembre), 1090.

[6] CNCom. E, 20/11/1991, -DISTRIBUIDORA CABAL SA s/ QUIEBRA v. BODEGAS Y VIÑEDOS GIOL EEIC, ORDINARIO.

[7] Casadío Martínez, Claudio, Propuesta concordataria: el "test de abusividad" y el síndico (un modelo en construcción), Doctrina Societaria y Concursal – Errepar Febrero 2009, Nº 255 pag. 115.

[8] Por todos ver Richard Efraín Hugo “Plan de Empresa” en la obra colectiva “Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffía, pag. 217 y sig.

[9] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, 09/02/2006, Eujamiam, Jorge y otros c. Cabeza, Antonio y otros, LLLitoral 2006 (setiembre), 1090.

[10] CNCom. D, 17/12/1999, Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Maronese e Hijos S. A., LA LEY 2000-D, 179