N0VAS PERSPECTIVAS PARA O DIREITO CONCURSAL BRASILEIRO COM OS ESTUDOS IINTERDISCIPLINARES DA ECONOMIA E DA ESTATÍSTICA

Por Roberto Colombo Arnoldi

SUMÁRIO:
1. Introdução
2. Direito e Economia
3. Direito e Estatística
4. Conclusão
5. Bibliografia

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo estudar as relações entre o Direito e Economia, Direito e Estatística de forma interdisciplinar tendo em vista que estas áreas têm trabalhado isoladamente, desconhecendo as contribuições de seus pares. Neste sentido pretende-se repensar a forma de trabalhar procurando-se estabelecer pontes conceituais, criando-se mecanismos de comunicação entre as áreas especializadas, contribuindo assim para fomentar o desenvolvimento econômico e social, melhorar o ambiente de negócios e trabalhar de modo equilibrado os aspectos da equidade social e da eficiência econômica.

1 - INTRODUÇÃO 

Nos últimos cinquenta anos intensificaram-se os estudos interdiciplinares -  ou transdiciplinares - entre Direito e Economia, e mais recentemente entre Direito e Estatística. No Brasil, diferentemente do que ocorre em outros países, o assunto é ainda relativamente novo. A bibliografia interdiciplinar nessa área é escassa e inadequada. Trata-se, todavia, de uma área do conhecimento em contínua evolução, demonstrando ser um enfoque importante para fomentar o desenvolvimento econômico social de uma dada sociedade e melhorar o ambiente de negócios, procurando trabalhar de modo equilibrado os aspectos da equidade social e da eficiência econômica.

         O interesse na área interdiciplinar ou transdisciplinar de Economia e Direito, e mais recentemente entre Direito e Estatística, tem origem no isolamento dessas áreas de conhecimento e das respectivas instituições acadêmicas no Brasil. Os operadores que atuam individualmente nas suas respectivas áreas tendem a desconhecer as contribuições das demais.

O objetivo do presente trabalho é repensar o isolamento que se encontram essas diferentes áreas, buscando estabelecer pontes conceituais e criando, por conseqüência, mecanismos de comunicação entre elas. Deste modo, retomar-se-á, de certa forma, a concepção de Universidade como universalidade de produção de conhecimento, ao procurar estabelecer um diálogo produtivo para a sua melhor operacionalização nas Instituições, especialmente na prática e atuação do Poder Judiciário.

2. DIREITO E ECONOMIA

A relação entre Direito e Economia é relativamente antiga. Já no século XVIII Adam Smith estudou os efeitos econômicos decorrentes da formulação de normas jurídicas e, posteriormente, Jeremy Bentham associou legislação e utilitarismo. Apesar da sua importância os estudiosos do Direito à época pouca atenção deram ao assunto[1].

No século XX o movimento da denominada área Law and Economics ganha relevo a partir da década 60, quando tiveram papel fundamental neste avanço as contribuições dos últimos ganhadores do premio Nobel de Economia: Oliver Williamson e Elinor Ostron.

         Anteriormente também se destacaram os trabalhos Ronald Coase, jurista por formação e professor da Universidade de Chicago, também ganhador do premio Nobel, que demonstrou a existência de falhas no mercado por conta dos chamados custos de transação pela ausência de informações precisas na elaboração dos contratos. Destacou também em seu trabalho que se deve levar em conta as alternativas legais e jurisdicionais nas conseqüências do ambiente social.

 Douglas North posteriormente sugeriu haver relação entre desenvolvimento e subdesenvolvimento econômico com os incentivos gerados aos comportamentos humanos pelas instituições sociais, sobretudo pelas normas jurídicas. Destacam-se também as contribuições de Richard Posner, também de Chicago, e Guido Calabresi, de Yale, que demonstrou a importância da análise de impactos econômicos na alocação de recursos no âmbito legislativo ou judicial. Para ele a análise jurídica adequada não prescinde do tratamento econômico.

Devem ainda ser citados neste movimento os trabalhos de Gary Becher, Henry Mainne – com seu estudo sobre Análise Econômica do Direito das Organizações, George Stigler, Armen Alchian, Steven Medema e Trimarcchi.

Mais recentemente destacam-se os trabalhos de Oliver Williamson, acima citado, que agregou em suas pesquisas as organizações ao cenário econômico. Eventuais comportamentos oportunistas de pessoas ou mesmo de organizações sociais podem gerar prejuízos a outros agentes, além de que as pessoas seriam dotadas de racionalidade limitada, sendo portanto incapazes de avaliar, na integralidade, os riscos de determinada transação. Aaron Director também ressaltou a importância do conhecimento da Economia na regulação da concorrência pelos juristas, para evitar uma super regulação que acabe por inviabilizar a atividade, ou mesmo evitar uma visão limitada que contemple apenas questões de antitruste e cálculos de danos monetários, como prevaleceu durante bom tempo.

Pelo exposto, é possível verificar que o movimento Law and Economics nasceu a partir dos estudos oriundos do sistema Commom Law e se diversificou em diversas vertentes, citadas por Bruno Meyerhof Salama: Escola de Chicago, Escola de New Haven, Escola Austríaca, Escola Institucionalista e a Escola Neo-Institucionalista[2].

Deve-se ressaltar, todavia, que não obstante os estudos iniciais de Direito e Economia tenham ocorrido no âmbito do Direito Consuetudinário, vários países passaram a utilizá-lo e estudá-lo, especialmente os países europeus, cuja cultura é, em sua maioria, a do Civil Law.

         Esses estudos, pelo menos no Brasil, ainda não tiveram a merecida penetração no campo do Direito como era de se esperar, dado o atraso curricular da grande maioria das faculdades e o pouco espaço que vem tendo na literatura jurídica, que resiste em aceitar a estreita relação entre Direito e Economia.

A principal crítica formulada pelos juristas é que há uma diferença metodológica entre as duas áreas do conhecimento que parece insuperável. Enquanto as escolas de Direito se utilizam do modelo dogmático e abstrato, se ocupando de valores (Ética e Moral), as de Economia constroem modelos a partir de dados empíricos recolhidos da sociedade e associados a teorias, tendo como parâmetro a maximização de resultados e a eficiência, o que as incompatibiliza.

 Para esses críticos, as diferenças metodológicas se acentuam nos países de Direito filiados a família romano-germânico-canônica, já que neles predomina a dogmática, enquanto que a Economia segue o método empírico. Para Rachel Sztajn há um erro de óptica, pois se esquece que o Direito Romano privilegiou a eficiência das normas, notadamente na questão da integração dos povos, o que se fez necessário em razão da expansão do império romano[3].

Para a autora, diversas são as possibilidades de auxílio do estudo interdisciplinar das referidas matérias. O objetivo de conjugá-las seria o de ter “a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas, visando torná-las cada vez mais eficientes”, ou seja, tornar eficiente todo o arsenal jurídico por meio da análise empírica usada na Economia, a fim de propiciar o melhor funcionamento do sistema judicial, ao “enriquecer a gramática jurídica integrando a discussão da eficiência na discussão do justo”.

 Acrescentamos nós que os procedimentos concursais têm um caráter muito mais econômico do que jurídico. A Lei 11.101 – Lei de Falências e Recuperação de Empresas de 2005, em seus artigos 47 - quando trata da Recuperação Judicial, e 75 - quando trata da Falência, revela claramente em seus objetivos essa finalidade. No artigo 47, viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, visando permitir a manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho. No 75, preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, atendendo aos princípios da celeridade e economia processual.

A ausência de uma reflexão dessa contribuição para o mundo jurídico no Brasil certamente não se trata de omissão, pois sabiamente nossos juristas, versados em latim, francês, italiano e alemão, e muitos ainda apegados a uma retórica conservadora, recusam-se solenemente a adotar novidades e sugestões provenientes do sistema legal anglo-americano (Common Law), assim como de teorias jurídicas e econômicas originadas da língua inglesa.

         Não pretendemos discutir aqui se um sistema jurídico seja melhor que outro, mas admitir a possibilidade de que inovações podem sim advir de outro sistema como o norte americano e o inglês. Para a Academia Real Sueca esses estudos não passaram despercebidos – a instituição inclusive premiou os professores que se dedicaram ao estudo interdisciplinar entre Direito e Economia.

         Essas contribuições do Direito e Economia são relevantes para o desenvolvimento de um país, pois o Direito fazendo parte das instituições sociais pode ser decisivo na estrutura de incentivos que gera para os indivíduos e organizações. Nessas contribuições pode estar a solução para vários problemas hoje enfrentados pelas cortes, pelo menos as brasileiras, sem solução pela teoria jurídica tradicional, como por exemplo o abarrotamento de processos com reflexos e custos disseminados por toda sociedade.

Uma questão que deve ser levantada é: porque a teoria jurídica tradicional não pode resolver esses problemas?

         A visão da teoria tradicional do Direito, de herança Kelseniana, reflete sobre o sistema jurídico, isto é, tem como objeto o estudo das normas jurídicas, que devem ser coerentes e organizadas logicamente. Dessa forma o método clássico de estudo do Direito baseia-se na análise das normas jurídicas abstratas.

         Por essa concepção, quando apreendemos, por exemplo, o conceito de reparação civil, analisamos os artigos do Código Civil relacionados à matéria e discutimos os significados dos conceitos de ato ilícito, dano, agente, nexo, culpa e dolo. A partir desses elementos elaboramos uma idéia genérica sobre os parâmetros que a legislação adota para determinar a obrigação de indenizar àqueles que causam prejuízo a outros, delimitando desta forma o conceito teórico de reparação civil.

Essa metodologia tradicional desempenha um papel relevante e até fundamental, mas não é tudo. O estudo do Direito não pode e não deve se restringir apenas à análise dos possíveis significados das leis. Também é importante o conhecimento dos fatos, atos e negócios cotidianos, que concretizam o Direito no seio da vida em sociedade, a qual constitui uma parcela fundamental desse conhecimento. Ou seja, é indispensável considerar a interação entre o comportamento dos indivíduos e as normas jurídicas.

Juízes, promotores, advogados e partes não agem no vácuo legislativo; existem incentivos para a sua forma de atuação. Tão importante quanto estudar o conceito legal de responsabilidade civil, de contrato e de sentença, é compreender os custos de transação, preços no jargão econômico, bem como quais as características das indenizações, dos contratos e das sentenças produzidas concretamente por seus operadores nos seu dia a dia.

 Transportando para o campo do Direito Concursal poderíamos elencar os custos de transação para as partes, especialmente para os obreiros, credores e Poder Público:

* na demora para prestação jurisdicional com a conclusão do processo;

* na demora para prestação jurisdicional com a conclusão do processo;

* na demora para a avaliação e venda dos bens, que dia a dia vão se desvalorizando, especialmente os intangíveis;

* nos custos da falta de preparo e conhecimento em Economia e Administração de muitos magistrados que não têm habilidade ou competência técnica para lidar com processos dessa natureza, o mesmo acontecendo com os serventuários da justiça que, além de não terem aptidão e conhecimento específico nesta área, não dispõem de estrutura adequada para agilizar os processos;

* nas infindáveis manifestações do Ministério Público que, em muitos casos de boa fé, só contribuem para tumultuar e retardar os processos.

Os advogados também têm papel de destaque neste contexto, colaborando para esse atraso e aumento de custos, pois recebem incentivos para isso. Em muitos casos peticionam ou recorrem de decisões que sabem sem o menor fundamento, ou possibilidade de êxito, apenas para “ganhar tempo”, ou justificar mais cobranças de honorários.

Enfim, muitos desses aspectos não são levados em consideração pelos atores, mas geram por vezes elevados custos de transação para as partes e para a sociedade, que não tem uma alocação eficiente dos recursos. Como nos ensinou Ronald Coase, o Direito e as Instituições têm relevância na determinação dos resultados econômicos. O mesmo se pode afirmar com Guido Calabresi, de que “a análise jurídica adequada não prescinde do tratamento econômico”.

3. DIREITO E ESTATÍSTICA

         Além da importância da avaliação econômica, como demonstrado até aqui, também pode e deve-se recorrer ao estudo empírico, que é uma nova tendência que vem se incorporando ao Direito brasileiro ao que nos consta. A metodologia usual e própria para o estudo empírico de um universo de eventos é dada pela Estatística, ciência que permite recolher, resumir, interpretar e modelar dados da realidade, esclarecendo como uma determinada população de eventos se comporta.

         A aplicação dos métodos da Estatística e da Probabilidade ao estudo e elucidação dos fenômenos jurídicos dá origem a uma área do conhecimento que é denominada por Marcelo G. Nunes e Fábio Ulhoa Coelho[4] de Jurimetria.

         Segundo esses autores, as esparsas pesquisas jurimétricas produzidas até agora são, na sua maioria, voltadas para questões processuais. As concentrações de estudos nessa área refletem uma preocupação social com o aperfeiçoamento do Poder Judiciário. As autoridades judiciárias, desde os tribunais estaduais, passando pela mais alta corte de justiça do Brasil e o Conselho Nacional de Justiça estão cientes da necessidade de estudos quantitativos-empíricos para aperfeiçoar a sua gestão e iniciaram esforços na promoção de pesquisas desse gênero, estabelecendo metas para serem cumpridas desde os magistrados de primeira instância até os Tribunais Superiores[5], ressalte-se, dignas de elogio.

Muito recentemente o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recorreu a estudos estatísticos para obter uma típica radiografia do Judiciário no Brasil, denominado Justiça em Números[6]. Realizada desde 2004 e renovada anualmente, a pesquisa revela informações importantes para melhor atuação dos juízes brasileiros, tais como o número de processos em tramitação (86,6 milhões em 2009), novas ações (25,5 milhões), casos resolvidos (29 em cada cem), ações em curso por juiz (4.665), total de magistrados (16.100), de servidores (312 mil) e a despesa total (R$ 37,3 bilhões em 2009).

Para alguns dos mais importantes autores a Estatística aplicada ao Direito, entretanto, não deve ser encarada apenas como um esforço de levantamento de dados voltado para elaboração de uma política pública de reforma do Poder Judiciário. A Jurimetria é uma metodologia de estudo do Direito em geral, dentro e fora dos tribunais, capaz de oferecer contribuições relevantes em todas as áreas de especialidade do direito, tanto na pesquisa acadêmica como no exercício privado das profissões jurídicas, incluindo a advocacia.

A aplicação da Jurimetria no exercício privado da advocacia, consultiva e contenciosa, é tão variada quanto significativa, com enorme potencial de desenvolvimento. Entender quais cláusula contratuais são mais inadimplidas, quais as garantias reais e pessoais são mais efetivas, ou quais situações societárias geram propensão a desavença entre sócios são informações capazes de trazer subsídios para influenciar nas decisões de um advogado e alterar por completo a estratégia de condução de um caso.

Nunes e Coelho citam como exemplo de pesquisa jurimétrica útil para o exercício da advocacia o estudo sobre a intervenção judicial na administração das sociedades inserido numa publicação do IDSA. A pesquisa, baseada em um levantamento de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, analisou uma amostra de decisões nos quais os desembargadores (camaristas) decidiram casos de intervenção estrutural na administração de sociedades com pedidos de liminares de afastamento ou nomeação de administradores diretamente pelo Poder Judiciário. A pesquisa identificou quais pedidos liminares de intervenção têm maior probabilidade de deferimento, quais fundamentos os desembargadores utilizam para deferir e indeferir os pedidos e como eles reagem diante dos argumentos das partes.

Essa pesquisa, além de revelar aspectos fundamentais da mentalidade do principal tribunal estadual do país, serviu para mostrar como juízes encaram o papel da intervenção estatal na gestão de empresas. Os resultados, segundo eles, servem como um mapa detalhado das estratégias judiciais mais efetivas para os casos envolvendo dissoluções societárias.

Concluem os autores que o estudo da Jurimetria é determinante para o aperfeiçoamento do Direito, tanto do ponto de vista teórico quanto do aplicado. Os operadores que estiverem munidos de dados e modelos jurimétricos terão vantagens sobre os demais e serão capazes de oferecer estratégias jurídicas mais efetivas, seja num aconselhamento privado durante uma negociação (na relação advogado-cliente), seja na elaboração de uma nova lei (na relação agente público-sociedade).

Em consonância com os autores, somos de entendimento que o estudo da Jurimetria pode ser aplicado com grande êxito no estudo do Direito Concursal e na aplicação dos procedimentos concursais. Salientamos como exemplos a coleta de dados simples, como vem sendo feito pela Serasa.Experian, maior empresa brasileira no assessoramento de bancos e instituições financeiras na divulgação de informes:

- o acompanhamento do número de processos de falência e recuperação judicial de empresas distribuídos nos tribunais;

- o número de processos em que foi concedida a Recuperação Judicial;

- o número de processos que foram convolados em falência etc.

 Demonstra esta instituição de pesquisa que ocorreu uma queda expressiva no número de falências decretadas no Brasil: de 2.786 em 2005, ano que entrou em vigência a nova lei, para cerca de 1.779 em 2009. Pelo levantamento também ficou evidenciado, em contrapartida, que houve um significativo aumento dos pedidos de Recuperação Judicial, que foi de 693 no mesmo período.

A entidade também apontou que 831 microempresas quebraram, representando 91,5% do total de todos portes – o mais baixo percentual desde 2005. Em 2008 essa relação era de 92,2%, e em 2007, de 95,7%. Já em 2006 correspondeu a 95,2% e, em 2005, a 97,7%.  

A perspectiva apontada pelos especialistas da Serasa.Experian é que as falências e recuperações caiam em 2010, seguindo a tendência de maior crescimento da economia, a recuperação do crédito para as empresas e suas melhores condições – prazos e custos[7]. Pela análise dos dados fica evidente para as instituições, governo, tribunais, juristas e operadores do Direito, que a lei está atendendo o seu objetivo - em vez de liquidar as empresas, salvando-as e recuperando-as, cumprindo assim, sua função social.

Também pelos dados levantados desde 2005 ficou evidenciado que onze grandes empresas brasileiras conseguiram finalizar seus processos, de um total de 122 pedidos deferidos. Os planos apresentados por essas empresas foram rigorosamente cumpridos conforme determina a lei, o que representou a volta à normalidade de suas atividades, sem a chancela da recuperação. O cumprimento do plano, além de possibilitar a sobrevivência das empresas, significou respeito ao mercado onde atuam e aos credores.

Destacamos, entre outras empresas recuperadas, Varig, Cory, Eucatex e Cristal Calçados. Nestes casos poder-se-ia fazer um levantamento das causas, condições, metodologia adotada e trabalho do administrador judicial para o êxito no cumprimento desses planos. Essas informações serviriam como banco de dados para encaminhamento de futuros planos de recuperação judicial, com grande perspectiva de aprovação e êxito.

Da mesma forma, ao reverso, poder-se-ia fazer um levantamento das causas que levaram alguns pedidos de recuperação judicial a não serem aceitos pelos credores e, consequentemente, indeferidos pelos juízes, ocasionando em certos casos a quebra da empresa.

Também se poderia fazer levantamentos de casos exitosos onde a contribuição e a forma de atuação do Comitê de Credores tenha sido fundamental para o cumprimento do plano de recuperação e também onde ele criou mais problemas do que realizou contribuições.

Na mesma linha, a atuação do Administrador Judicial, critérios e metodologia utilizados no acompanhamento do plano de recuperação. Qual o melhor perfil de atuação, casos de negligência e afastamento do cargo etc.

Também se aplica ao levantamento dos custos despendidos para elaboração do plano de recuperação judicial, casos em que se demonstrou compatível para a dimensão da empresa e casos em que se demonstrou exagerado, buscando-se a melhor forma para sua redução.

Ou ainda realizar o levantamento de casos e os motivos pelos quais se demonstrou necessário o afastamento dos administradores, diretores etc.

Enfim, acreditamos que exista um vasto campo de atuação dos estudos da Jurimetria na órbita do Direito Concursal, ainda desconhecido. Vislumbramos novos campos de atuação para os que se dedicarem ao estudo interdisciplinar do Direito e Estatística, e ampliação dos horizontes nesta área importante do direito empresarial. O tempo se incumbirá de demonstrar.

4. CONCLUSÃO

         Entendemos que os estudos no campo do Direito Concursal devem passar por uma revisão profunda da concepção tradicional. Chegou-se a um ponto em que não se pode mais postergar esse esforço coordenado de coleta de dados jurídicos e de treinamento de profissionais capazes de transitar entre os campos da Estatística e do Direito, bem como do Direito e Economia, Direito e Administração.

Esse esforço não é pequeno e depende do apoio e boa vontade conjunta de instituições governamentais, instituições de ensino e comunidade acadêmica.

As instituições de ensino terão que modernizar a concepção e o ensino ministrado nas atuais faculdades. Professores e demais envolvidos neste campo de atuação terão que reciclar-se apreendendo a fazer contas e estatísticas e controle de dados.

Igualmente terá papel ativo o Poder Judiciário, que deve concentrar suas receitas em investimentos produtivos, como a capacitação de seus operadores e auxiliares, bem como investir em novas tecnologias que agilizem e tornem mais transparentes suas atividades. Não investir em gastos supérfluos de suntuosidade de suas instalações e gastos em mordomia pessoal e reivindicações absurdas de aumentos salariais, como em muitos casos vem se constatando, frente à realidade de um país carente de recursos.

 A Ordem dos Advogados, arauto da classe dos advogados, deverá modernizar seu discurso que vem norteando-a desde a ditadura militar, pregando um Estado Democrático de Direito, para uma posição mais ativa e construtiva, de diálogo e controle efetivo da aplicação das verbas destinadas ao Poder Judiciário, no sentido de que sejam dadas a melhor destinação do seu aparelhamento e aperfeiçoamento, obtendo como consequência, maior eficiência em sua atuação. Atuar também mais ativamente no controle da qualidade dos novos advogados bem como em suas condutas profissionais.

Acreditamos que os esforços e os resultados certamente compensarão o investimento feito e serão capazes de abrir uma inovadora compensação do papel do Direito na vida da sociedade, nos auxiliando a aperfeiçoar as instituições e a extrair delas os resultados que a sociedade anseia e merece.

5. BIBLIOGRAFIA

A produtividade dos tribunais. O Estado de São Paulo, sábado, 4 de setembro de 2010, Caderno Notas e Informações, p. A3.

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BASILE, Juliano. Ação judicial pode distorcer preços, alertam tributaristas. Valor Econômico, SP, terça-feira, 11 de maio de 2010, p. A2.

_____. País tem quase 90 milhões de ações. Jornal Valor, Caderno Legislação & Tributos, 15.set.2010, p. E1.

Número de falências no país cai ao menor nível desde 2005. Valor Econômico, SP, sexta-feira e fim de semana, 8,9 e 10 de janeiro de 2010, Caderno Legislação & Tributos, p. E1.

NUNES, Marcel G. e COELHO Fabio Ulhoa. Pesquisas a Serviço da Advocacia. Valor Econômico, SP, sexta feira e fim de semana, 20, 21 e 22 de agosto de 2010, Caderno Legislação e Tributos, p. E2.

TIMM, Luciano Benetti. Lições do Nobel de Economia para o Direito. Valor Econômico, SP, sexta-feira e fim de semana, 27, 28 e 29 de novembro de 2009, Caderno Legislação & Tributos, p. E2.

Tribunais ainda resistem ao CNJ. Valor Econômico, SP, quarta-feira, 1 de setembro de 2010, Caderno Legislação & Tributos, p. E1.

ZYLBERSZTAJN, Décio e SZTAJN, Rachel (orgs). Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações, Rio de Janeiro, Editora Elsevier, 2005.