Breves reflexiones a diez años de la Ley Concursal
En octubre del presente año, la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, Ley Concursal) cumplirá diez años de su entrada en vigencia, siendo esta la Ley que regula los procedimientos de insolvencia en nuestro país.
Desde el año 1992, los agentes económicos que se encontraban inmersos en una crisis patrimonial, ya no se someterían a La Ley de Quiebras, la cual era eminentemente liquidatoria, sino a un Sistema de Reestructuración Empresarial (luego paso a llamarse Reestructuración Patrimonial para finalmente denominarse Ley Concursal) en el cual se le otorgaba (y otorga) la facultad a sus acreedores de decidir el destino de su deudor, ya sea a través de una Reestructuración o una Disolución y Liquidación, siendo la autoridad concursal, un ente administrativo, el INDECOPI.
El Sistema Concursal consiste en ser un régimen excepcional que sólo opera cuando el deudor se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones a sus diferentes acreedores (financistas e inversionistas, trabajadores, proveedores, clientes, Estado, etc) y existen elevados costos de transacción para el cobro individual de cada deuda, por la presencia de una multiplicidad de acreedores, los cuales conforman la masa concursal del deudor, que busca en colectivo recuperar (cobrar) sus créditos.
En los primeros años de implementarse este sistema de insolvencia en nuestro país, las medianas y grandes empresas que se encontraban en una crisis patrimonial y/o económica se sometían al INDECOPI. Ello porque el Sistema Concursal era atractivo para el reflotamiento o la salida ordenada del mercado de una empresa.
Sin embargo, en los últimos años el concurso en el Perú no ha sido utilizado de acuerdo a su finalidad[1], de garantizar un ambiente idóneo entre el deudor y los acreedores, para adoptar la mejor decisión sobre el destino del deudor; ello porque las grandes y medianas empresas utilizan en menor medida este Sistema. Se comprueba lo señalado no por la baja cantidad de procedimientos concursales impulsados en el INDECOPI, sino porque en su mayoría son procesos liquidatorios derivados del artículo 703° del Código Procesal Civil[2], donde el deudor no tiene patrimonio para responder con sus obligaciones, siendo su consecuencia la quiebra judicial, pues acá no hay crédito que resguardar.
En ese sentido, como bien señaló Paolo del Águila “[…} no se debe medir la efectividad del sistema por cuántos casos de reestructuración y cuántos se liquidan, sino por si efectivamente el sistema está cumpliendo con su función de asignar los activos de las empresas en crisis a usos más valiosos”[3].
En virtud de ello, pasaremos a revisar unas breves estadísticas correspondientes al período de enero - diciembre de 2011[4].
La Comisión de Procedimientos Concursales - INDECOPI Lima Sur (Sede Central) en dicho período, inició trescientos siete (307) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 95,44% de ellos fueron iniciados por mandato del Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 1,30% y el 3,26%, fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente. En ese mismo periodo, el 97,27% de las decisiones tomadas en Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación y sólo el 2,73% en reestructuración.
Asimismo, la Comisión de Procedimientos Concursales - INDECOPI Lima Norte[5](CCO - ILN) en dicha etapa inició ciento once (111) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 93,69% de ellos fueron iniciados por mandato del Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 2,70% y el 3,60%, fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente. En ese mismo periodo, el 85,71% de las decisiones tomadas en Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación y el 14,29% en reestructuración.
Las Sedes Regionales de Arequipa, Cusco, La Libertad, Lambayeque, Piura y Loreto tienen, bajo su competencia, materias de la Comisión de Procedimientos Concursales. Es así que en dicho período iniciaron noventa y tres (93) procesos concursales (expedientes principales iniciados/publicados). El 87,10% fueron iniciados por mandato del Poder Judicial, en aplicación de los artículos 692-A o 703° del Código Procesal Civil; mientras que el 3,23% y el 9,68% fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente.
Finalmente, durante el periodo de enero a diciembre de 2011, ingresó a la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 un total de dos mil ochocientos veintitrés (2 823) apelaciones, de las cuales el 85,97% estuvieron relacionadas con CCO (Comisiones de Procedimientos Concursales); 7,90% con CCD (Comisiones de Represión de la Competencia Desleal); y 6,13% con otras Comisiones.
De lo descrito, podemos señalar que, las grandes y medianas empresas poco utilizan el Sistema Concursal como una alternativa para su reestructuración o su salida ordenada del mercado, éstas prefieren mantenerse al margen del ámbito concursal, ello debido como afirma Huáscar Ezcurra, porque “[…] La razón es simple: el procedimiento concursal resulta más oneroso frente al valor esperado que le genera a estos agentes”[6].
Como podemos observar de las estadísticas del INDECOPI arriba descritas, en la mayoría de Procedimientos Concursales tramitados en el INDECOPI se inician al amparo del artículo 703° del CPC, en muchos casos por no decir todos, son declarados inexistentes por no existir pluralidad de acreedores lo cual se debe a los pocos incentivos que tiene un acreedor al cobrar a un deudor en éste tipo de liquidaciones.
Como resalta Ezcurra “[…] los procesos concursales que hoy se presentan son los de ‘menor cuantía’. Fundamentalmente, terminan ante el INDECOPI los procesos iniciados bajo el Código Procesal Civil. El resultado es que, contrariamente a su objetivo inicial, el Sistema Concursal se ha convertido en un mecanismo de cobranzas de poco monto. El Sistema Concursal es hoy por hoy, en lo que a cobranzas respecta, un simple brazo del Poder Judicial. El fracaso es visible. Y si el estado de las cosas se mantiene, el fin del Sistema es inevitable”[7].
Tal como se desarrolla la insolvencia en nuestro país, es momento de adoptar ciertos cambios, no en la legislación concursal, sino en el propio Sistema Concursal operativo que no incentiva a que existan ni grandes ni medianos concursos, pues existen procedimientos concursales que duran una eternidad que saben cuando se inicia, pero no cuando terminan[8].
Autor: Anthony Lizárraga
Publicado en: Ius et veritas 360.
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[1]Ver las estadísticas de las Comisiones de Procedimientos Concursales Lima Sur y Norte http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/publicacionesqs/CompendioEstadistico_Indecopi2006-2010.pdf Visitado el 27 de febrero de 2012.
[2]Este artículo fue derogado por el Decreto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008, regulando la liquidación directa derivado por el Juez en el artículo 692.A del Código Procesal Civil. Sin embargo, para efectos del presente trabajo nos referiremos al artículo 703° del CPC en lugar del 692.A del CPC, dado que en la LGSC vigente existen supuestos señalados al amparo del artículo 703° del CPC y así evitar confusión al momento de su lectura.
[3]Del Águila, Paolo. En: Semana Económica del 9 de octubre de 2005. p.5.
[4]Ver http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/bol/bolest/Dic11Est.pdf Visitado el 27 de febrero de 2012.
[5]Ésta fue creada en marzo de 2010 y su competencia abarca los distritos de Ancón, Bellavista, Callao, Carabayllo, Carmen de la Legua-Reynoso, Comas, Independencia, La Perla, La Punta, Los Olivos, Puente Piedra, Rímac, San Juan de Lurigancho, San Martín de Porres, San Miguel, Santa Rosa y Ventanilla; así como las Provincias de Barranca, Huaura, Cajatambo, Oyón, Huaral y Canta.
[6]EZCURRA, Huáscar. “La muerte del Sistema Concursal”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI N° 12. Noviembre 2011. p. 157. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/HuascarEzcurra.pdf
[7]Íbid. págs. 157 y 158.
[8]Al respesto véase: DEL AGUILA, Paolo. “Hacia una reestructuración del Sistema Concursal”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI N° 12. Noviembre 2011. págs. 113-126. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/PaoloDelAguila.pdf