El factor de atribución en acción concursal de responsabilidad de los administradores

En las acciones concursales de responsabilidad de administradores y representantes (art. 173, LC), la apreciación estricta de la prueba del dolo invariablemente sostenida por la jurisprudencia, como único factor de atribución admisible, no debe olvidar el carácter subjetivo de dicho estado del ánimo, ni conducir a una interpretación necesariamente restrictiva de su noción jurídica.

Autores: Facundo Ferrero; Francisco Junyent

I - INTRODUCCIÓN

El legislador del año 1995 zanjó definitivamente la disputa en torno a la factor de atribución que debe ser acreditado en las acciones concursales de responsabilidad (art. 173, LC 24522), exigiendo que las conductas provocativas o agravatorias de la insolvencia sean atribuibles a título de dolo a los sujetos pasivos de la acción.(1)
El análisis de la jurisprudencia existente en el tiempo transcurrido hasta la fecha demuestra que muchas veces esta limitación subjetiva puede conllevar como resultado la indemnidad de conductas altamente reprochables, practicadas por administradores o terceros vinculados a empresas insolventes con cabal conciencias de lo que se realiza y un grave menosprecio del daño que se provoca, lo que en nuestra consideración no puede ser cohonestado por el ordenamiento jurídico so pretexto de un supuesto apego al texto de la ley.
Esta problemática -largamente debatida y lamentada en las diferentes jornadas concursales-, comienza insipientemente a tener un vuelco interpretativo en algunos fallos de la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio, que admitieron la acreditación del dolo eventual para determinar la procedencia de la acción, a la vez que ha sido objeto de interesantes análisis por la doctrina especializada(2), lo que nos proponemos abordar en estas páginas y modestamente complementar con nuestras reflexiones nacidas de nuestra experiencia Tribunalicia.

II - LA VIEJA LEY Y SU TRANSICIÓN

El antecedente del actual artículo 173, LC, esto es, el artículo 166, LC 19551, había dado lugar a una interesante disputa en torno al factor de atribución admisible para la procedencia de las acciones concursales de responsabilidad. En efecto, la vieja ley establecía: “Cuando con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley se produjere, facilitare, permitiere, agravare o prolongare la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia, quienes han practicado tales actos por el deudor, ya sea como representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, deben indemnizar los daños y perjuicios por los que se declare responsables en virtud de tales actos.”
El artículo -como en el actual ordenamiento, art.173, LC- solo refería al dolo, pero la conjunción disyuntiva “o” utilizada de seguido, imponía preguntarse qué factor de atribución resultaría admisible en caso de violación a normas inderogables de la ley, máxime si se tenía en cuenta que el artículo 59, ley 19550, resultaba para muchos una norma imperativa, que cabía subsumir en el supuesto.(3)
Así en autos “Phonotone” la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio resolvía que “…sea por directa aplicación de la norma general en materia de administración a un tipo especial de sociedad, o bien sea por sucesivas remisiones a partir del artículo 157, se llega a la misma indiscutible aplicación al caso del artículo 59. También parece indiscutible que esa disposición del artículo 59 es "inderogable", en los términos del artículo 166, pues aquella norma consagra un estándar jurídico clásico -variante mercantil del Bonus parter familias- y de alto contenido moral…”(4).
En igual sentido, se consideró que en caso de acumulación de las acciones concursales y sociales de responsabilidad (arts. 166 y 168, LC), se producía: “…la apropiación por el concurso de la acción societaria de responsabilidad, que alcanza supuestos de dolo o culpa del socio o controlante, pero también el mal desempeño del cargo de administrador. Lo anterior apunta a lo dispuesto por el artículo 59, LSC, mediante infracciones en las cuales el incumplimiento objetivo de la prestación contractual de lealtad y diligencia hace superfluo indagar sobre la intencionalidad dolosa del deudor o sobre su incurrencia en omisión o negligencia. Es por ello, que en opinión de esta ponente la pretensión merece ser acogida por la vía prevista en el artículo 59 LSC, pues no cabe duda alguna que el actuar de los representantes es cuanto menos culposo (art. 512 CCiv.), conforme surge de las constancias de autos”.(5)
A partir de la sanción de la ley 24522 la exigencia de la prueba del dolo para la procedencia de la acción dejó de admitir discusiones, al menos ninguna de lege lata(6), a tenor de la literalidad de su artículo 173, en el que no se hace ya ninguna alusión a la violación de normas inderogables de la ley.
Es así que el “dolo” aparece como el único factor de atribución admitido por la ley concursal a partir del año 1995(7).
Respecto de las conductas practicadas durante la vigencia de la vieja ley y su situación al sancionarse la ley 24522 de concursos y quiebras, si bien con disidencia de la minoría, alguna jurisprudencia entendió aplicable inmediatamente la nueva normativa(8), reciente jurisprudencia entendió aplicable el régimen vigente al tiempo de desplegarse las conductas dañosas, lo que nos parece correcto en cuanto las consecuencias de tales ilícitos deben considerarse consumadas al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento (cfr. art. 3, CC).
Así en el año 2010 juzgando conductas practicadas y una acción entablada por la sindicatura durante la vigencia del artículo 166, ley 19551, la mencionada Sala D, consideró aplicable el viejo régimen, señalando que “…habiéndose promovido la demanda bajo el imperio de la ley 19551 que, para responsabilizar ‘concursalmente’ a los administradores de una sociedad fallida, no reclamaba necesariamente -como se verá- el dolo como factor de atribución, resulta evidente que toda la prueba ofrecida y rendida por la sindicatura se acomodó a ese preciso esquema legal, por lo que la aplicación de la ley 24522 que, como se sabe, restringió la responsabilidad de los administradores y terceros al exclusivo caso del dolo (art. 173), implicaría una inaceptable modificación, con incidencia en la atribución del derecho, de los alcances y exigencias de la carga probatoria existente al tiempo de ser promovida la demanda y seleccionada la prueba necesaria para fundarla, aparejando ello una evidente afectación a la garantía prevista por el artículo 18 de la Constitución Nacional…”.(9)

III - LA NUEVA LEY Y SUS FUNDAMENTOS

Decíamos que la ley 24522 no dejó margen para debates restringiéndose definitivamente la figura a la sanción de las conductas dolosas de sus autores, según lo pregonaba desde antes de su dictado uno de sus redactores.(10)
Entre los fundamentos dados para justificar esta restricción subjetiva, se señaló que “admitir la culpa como conducta imputable implicaría la posibilidad de revisar todas las operaciones efectuadas por la sociedad fallida en el período de cesación de pagos, con más el año adicional y cuyo plazo de prescripción no se computase desde que los hechos se originaron sino desde que la declaración de quiebra pasa en autoridad de cosa juzgada. Además provocaría la inseguridad en las transacciones comerciales, que precisan para su eficacia principios informadores claros, plazos breves de impugnación y celeridad en el trámite y certeza rápida de su eficacia y firmeza definitiva”.(11)
Cabe aclarar que el argumento dado en la primera parte supone a la vez admitir que el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad (art. 276, LSC) ejercitada por el síndico en la quiebra (art. 278, LSC) -que admite la culpa (arts. 59 y 274, LSC)-, es de dos años por ser la quiebra un tercero respecto a los civilmente responsables según opina este prestigioso autor(12), y corre desde que los hechos se han producido, todo lo cual dista de ser pacífico en doctrina y jurisprudencia.(13)
Por su parte, Daniel R. Vítolo, coautor de la ley sancionada, luego de resaltar el régimen más amplio de responsabilidad de administradores admitido en la ley de sociedades descansa en una locación de servicios calificada, que pesa sobre todo aquel a quien se encomienda la administración de bienes ajenos, según lo dispuesto en el artículo 59, LSC, considera que “por el contrario, en los casos de responsabilidad de representantes,  administradores, o integrantes de órganos de administración sociedades comerciales con origen en la quiebra de la sociedad administrada o representada, la situación es muy diferente, pues el tercero que contrató con la sociedad que luego fue declarada fallida, y que interviene como operador en el mercado, conoce que uno de los avatares propios del riesgo mercantil es la posibilidad de que el cocontratante pueda fracasar en su intento empresario y caer en insolvencia. Así, cuando contrata no pone ni coloca bienes ni intereses propios bajo la administración de un tercero –sino que ejerce la capacidad de administrar y disponer de sus propios bienes, dicho esto en sentido amplio– como tampoco tiene derecho a exigir que el cocontratante resulte diligente en el manejo de su propio negocio. Simplemente evaluará el riesgo de su contratación, en las condiciones propias de cada mercado, y asumirá o no su propio riesgo empresario”.(14)
Compartimos plenamente que los terceros no tienen un derecho a que se los indemnice por erróneas decisiones económicas tomadas por los administradores sociales, -tampoco lo tienen los socios pese a admitirse en estos casos la culpa como factor de atribución (art. 274, LSC)-, pero consideramos que el derecho a ser indemnizados resulta cuando al riesgo propio de toda contratación y a la posibilidad de que cualquier comerciante caiga en falencia, se sume que a dicho estado falencial se ha llegado no casualmente, no por los avatares propios de la economía –que deben ser asumidos-, sino por conductas negligentes de los administradores -normalmente antijurídicas(15)- capaces de provocar, facilitar o agravar la insolvencia.
Por otra parte, la revisibilidad de los actos practicados hasta una año antes de la cesación de pagos de la que teme Roitman, no debe conllevar –salvo supuestos excepcionales que evidencien una total falta de razonabilidad o previsiones mínima, en la toma de decisiones(16)- un análisis de las decisiones de política empresaria desarrolladas en tal período, el acierto o error de las decisiones económicas(17), su oportunidad, mérito o conveniencia, según fueron decididas en el fragor de los negocios no debe ser objeto de un análisis ex post por parte de los magistrados(18), con lo que no debería temerse que prosperasen acciones fundadas en este tipo de argumentaciones.(19)
En tal sentido y de lege ferenda, uno de nosotros reflexionaba que “este criterio de definición del factor de atribución, exclusivamente a título de dolo, implica una alternativa de ‘irresponsabilización’ que no se condice con el moderno derecho de daños que privilegia la injusticia del evento dañoso y tutela los intereses de la víctima”.(20)
De lege lata analizaremos seguidamente al dolo único factor de atribución admisible en la legislación vigente y los alcances de lo que consideramos su correcta interpretación y aplicación.

IV - EL DOLO CIVIL EN LA LEY CONCURSAL

A falta de normas concursales que definan el dolo se sostiene pacíficamente que dicha noción deberá buscarse en la normativa civil, pero mientras la doctrina mayoritaria sostiene que la noción de dolo incorporada en el artículo 173 de la LC, debe encuadrarse en la noción que del mismo da el artículo 1072 CC (dolo delictual)(21), esto es, aquel obrar “…ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro”, propio de la responsabilidad extracontractual; otra parte de la doctrina afirma asimismo que la noción de dolo puede encontrarse en otras normas del ordenamiento civil, sea en la concepción del dolo que vicia de la voluntad del cocontratante (art. 931, CC)(22), sea en la noción del mismo propia del incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 521 y 903, CC).(23)
Ahora bien, circunscribiéndonos al dolo delictual que debe teñir la actuación de quienes provocan, facilitan, permiten agravan o prolongan innecesariamente la insolvencia, cabe preguntarse, ¿qué alcances cabe asignar a la noción contenida en el artículo 1072 del Código Civil?
Sabido es que la misma puede ser distinguida en al menos cuatro categorías:
a) Dolo directo: aquel en que el sujeto quiere y busca el resultado dañoso.
b) Dolo indirecto: el autor sabe que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro resultado (daño), que inclusive puede serle indiferente o no desear. Se trata de consecuencias indisolublemente unidas con el resultado apetecido.(24) Esto es, se consienten los medios necesarios para tal fin, aun cuando le resulten desagradables (por ejemplo, quien pone una bomba en un lugar público para matar una persona sabiendo y consintiendo la muerte de todas las demás que sabe estarán en ese lugar).
c) Dolo general: se da en aquellos supuestos en los que el autor cree haber logrado el resultado por medio de ciertas acciones, cuando en realidad aquel se produce por otras acciones suyas.
d) Dolo eventual: el autor se representa como posible el resultado dañoso y no obstante ejecuta la acción por menosprecio del mismo. Su límite a veces difuso con la denominada “culpa con representación”, puede alcanzarse si se tiene presente que a quien obra con dolo puede o no importarle aquel resultado posible, en definitiva lo menosprecia, mientras que quien obra con culpa cree convencido que el mismo podrá evitarse desplegando su conducta imprudentemente.
Como bien se ha destacado(25), la doctrina mayoritaria considera que la definición contenida en el artículo 1072 del Código Civil resulta comprensiva de las nociones de dolo directo e indirecto o de consecuencias necesarias, excluyéndose al dolo eventual.
No obstante, destacada doctrina penal(26) considera que la noción del dolo delictual civil participa de las mismas características de la noción penal, admitiendo el dolo en todas sus manifestaciones.
En la doctrina civil López Mesa hace suyo el concepto que de la noción nos brinda la jurisprudencia del máximo Tribunal de la provincia de Córdoba: “Dolo delictual. a) La intención de dañar a que refiere el artículo 1072 del Código Civil no consiste necesariamente en el deseo de dañar, sino en el conocimiento de que se daña, aunque no se desee el resultado, si se sabe que este es consecuencia forzosa de la acción o bien hay indiferencia o deprecio hacia su producción. La noción de dolo que prevé el artículo 1072 del Código Civil no se ciñe a la hipótesis de malignidad en el actuar pues comprende el dolo indirecto, en que el agente conoce que el perjuicio es un resultado inexorablemente ligado a una conducta emprendida con una finalidad inmediata distinta, e inclusive el dolo eventual, donde se menosprecia la consecuencia dañosa previsible”.(27)
Desde un plano axiológico el contenido moralizador de la noción amplia de dolo, y desde una perspectiva práctica, las dificultades de probar los estados subjetivos del autor de los actos jurídicos, nos convencen de lo acertado de la noción amplia transcripta.
Si el norte en materia de responsabilidad es que todo aquel que causa un daño injustamente debe repararlo, no cabe dudas que aquel que obra con total menosprecio por los derechos de los otros, debe responder en toda la extensión del término.(28)
Así lo consagra el Anteproyecto de Código Civil y Comercial que se encuentra en revisión, cuando en su artículo 1722 respecto del factor subjetivo de atribución consagra que “son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. (El destacado nos pertenece.)
Pero dicho texto aún no es ley, y el análisis puede extenderse a muchas de las conductas practicadas con anterioridad a la fecha en que dicho texto entre en vigencia, por lo que consideramos relevante ahondar en el concepto amplio de dolo, particularmente en lo que a la acción concursal de responsabilidad respecta.
Si bien hemos dicho que esta no resultaría la postura mayoritaria en la doctrina civil, no obstante existe una diferencia que creemos fundamental entre el análisis que sobre tal norma se hace en el contexto de la responsabilidad civil y lo que sucede específicamente en la ley concursal.
Así la interpretación restrictiva del dolo podría justificarse en el ámbito civil en cuanto en tal ámbito quien obra con dolo eventual de todas formas deberá responder por las consecuencias de su obrar, en los límites de la culpa de conformidad con el régimen estatuido en el artículo 901 y siguientes del Código Civil.(29)
Así Vázquez Ferreyra considera que el dolo como factor de atribución “funciona en cualquier supuesto de daño, agravando la responsabilidad del deudor, aunque no es exigido necesariamente en ningún supuesto en particular. De ahí que no funciona como regla, sino que es un factor de excepción”.(30)
Pero en caso de quiebra el dolo no hace especialmente al agravamiento de la extensión del resarcimiento, sino que es el único y excluyente factor de atribución de responsabilidad(31), de modo que deja de ser un factor de excepción para constituirse en la regla, no imponiendo en consecuencia una interpretación restrictiva de la noción.(32)
Atendiendo a una interpretación restrictiva de la ley civil (art. 1072, CC) y pregonando su aplicación automática a la acción concursal de responsabilidad, debería quedar impune quien produce, facilita o agrava su insolvencia obrando con plena representación del resultado posible de su acción y menospreciando el daño que causará con su conducta, lo que no parece ajustado a ningún principio reparatorio, ni al ordenamiento jurídico si el mismo es considerado en su integridad.(33)
Es así que proponemos que en el marco de la ley concursal todo administrador o tercero que colabore con ellos, en actos tendientes a la provocación, facilitación o agravamiento de la insolvencia, responda siempre que obra dolosamente, sea que su dolo pueda calificarse de directo, indirecto o eventual.(34)
Los magistrados deberán obtener certeza o la mayor certeza que les sea posible sobre la configuración del dolo, pero la apreciación estricta de las pruebas del estado de ánimo que guió al autor del ilícito, no impone necesariamente una interpretación restrictiva de la noción jurídica del mismo, debiendo tenerse presente que el mismo es la regla en la materia y surgirá normalmente de un conjunto de presunciones, e indicios que por ser claros, precisos y concordantes darán suficiente fundamento a la sanción.

V - LA PRUEBA DEL DOLO FRENTE AL VACIAMIENTO EMPRESARIO

En este punto cabe analizar la conducta de aquellos administradores que dejan empresas vacías, en algunos casos con abandono de la misma sede social, aquellos que tras operar largamente en insolvencia deciden liquidar de hecho la sociedad, no sólo sin recurrir al remedio concursal preventivo, sino que con total inobservancia de las normas societarias sobre liquidación (art. 101 y ss., LSC) disponen qué créditos pagar y cuáles no, y seguidamente pierden o denuncian como robados sus libros contables, no dejando rastros ciertos sobre el posible activo social y con escasas posibilidades la viabilidad de cualquier acción de recomposición patrimonial.(35)
¿Puede decirse que dicha conducta sea meramente culposa?, nos parece claro que no, tales conductas si en algunos casos no son aptas en sí para provocar la insolvencia, indudablemente serán capaces de agravar notablemente dicho estado; quienes incurren en tales conductas no sólo obran con menosprecio de un “posible” resultado perjudicial de sus acciones (dolo eventual), sino que obrarán en los más de los casos con dolo directo, esto es conociendo a ciencia cierta el resultado dañoso de su obrar y queriéndolo o al menos sabiendo que el daño a todos o parte de sus acreedores será la consecuencia necesaria y no obstante, sea por la razón que fuere, deciden proceder de esta manera (dolo indirecto o de consecuencias necesarias).
Es así que en tales supuestos sostenemos que no es admisible disputa alguna en torno a la procedencia de la acción concursal de responsabilidad, en tanto el dolo de consecuencias necesarias o indirecto queda incluido en cualquier extensión que pretenda atribuirse al dolo según hemos referido en el punto anterior.
Esto es, cuando estos administradores agravan notoriamente la insolvencia descuidando los bienes sociales, abandonando la sede, dejando de ejercitar las defensas que pudiesen corresponderle ante los intentos de agresión individual del patrimonio, consienten los perjuicios que de seguro y necesariamente ocasionarán a sus acreedores, consienten dichos daños como medios necesarios para el fin perseguido, y aun cuando le resulten desagradables deberán responder por su obrar “doloso”.
No obstante, somos conscientes que la multiplicidad de casus imaginables, impiden caer en generalizaciones en torno al factor de atribución, por lo que habrá de estarse al caso concreto para determinar si la actuación puede reputarse a titulo de dolo directo, indirecto o eventual.

VI - LA PÉRDIDA DE LOS LIBROS SOCIALES Y OTRAS IRREGULARIDADES CONTABLES

Ahora bien distinto es el supuesto de la falta, pérdida o irregularidades en los libros de la contabilidad, estas conductas en sí mismas y de conformidad con el régimen civil las más de las veces importarán un incumplimiento de los deberes de un buen administrador (arts. 521 y 902, CC), pero no implicarán necesariamente el dolo dirigido a la insolventación o agravamiento del estado de cesación de pagos de la sociedad.(36)
No obstante, hemos sostenido en otra oportunidad que la falta de libros de comercio, así como las irregularidades en el llevado de los mismos (falsedades, omisiones, doble contabilidad, etc.), o bien la pérdida de los libros sociales -sin causa debidamente justificada que resulte comprobable en juicio- en las proximidades del proceso concursal, en cuanto impidan la reconstrucción del activo y operaciones de la sociedad, debe ser considerada como una verdadera presunción contraria a los demandados.(37)
Reafirmando la postura sostenemos que existe una presunción hominis abonada por la (lamentablemente) amplia, digamos que sobrada experiencia, de que estas faltas que per se podrían ser catalogadas sólo como incumplimientos culposos o aún dolosos de los deberes propios de un buen administrador (arts. 59 y 274, LC), aunque en principio no se encuentren direccionadas a la insolventación del sujeto de derecho, normalmente acompañan otras conductas deliberadas que procuran producir, facilitar o agravar la insolvencia y requieren como medios “necesarios” de estas irregularidades para consolidarlas o procurar sustraer de responsabilidad a los administradores sociales.(38)
De tal modo, no bastará la pérdida o irregularidades de los libros de contabilidad para la atribución de responsabilidad del artículo 173 de la LC, pero esta circunstancia unida a otros elementos de juicio como la falta de activos con relación a la envergadura del pasivo, la falta de justificación de contrapartidas económicas de los bienes salidos del patrimonio social, el abandono de la sede social, entre otras recurrentes en los estrados concursales, darán suficiente sustento a la acción.

VII - CONSIDERACIONES FINALES

Al no admitirse la culpa como factor de atribución -salvo en supuestos de acumulación de las acciones sociales y concursales de responsabilidad-, las conductas deliberadas de quienes actúan con total menosprecio de los resultados dañosos de su acción deberían quedar impunes según una interpretación restringida del dolo como factor de atribución, lo que repulsa cualquier principio reparatorio y obstaculiza la realización de la justicia en los expedientes concursales.
Es por ello que el dolo previsto en el artículo 173 de la LC para la procedencia de la acción de responsabilidad contra administradores y terceros en nuestra consideración debe ser interpretado ampliamente al ser, a diferencia del régimen civil, el único factor de atribución que habilita la responsabilidad por daños en supuestos de producción, facilitación o agravamiento de la insolvencia.
Destacamos que a diferencia del régimen civil donde el dolo podría ser calificado como un factor de atribución de excepción, limitado a incidir en la extensión del resarcimiento, en la acción de responsabilidad concursal el dolo es la regla, al ser el único factor de atribución admitido, por lo que debe ser interpretado con mayor amplitud.
Coincidimos entonces en que la apreciación del dolo debe ser estricta, pero no por ello su interpretación necesariamente restrictiva, al menos no en la acción concursal de responsabilidad.
En esta senda, si bien nos enrolamos junto a calificada doctrina, en la tesitura que sostiene que el dolo previsto en el artículo 1072 del Código Civil incluye no solo aquellos supuestos de dolo directo e indirecto, sino también al denominado dolo eventual, no nos cabe duda de que esta es la interpretación correcta al tratarse de acciones concursales de responsabilidad.
El último Anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado vendrá a consolidar la interpretación amplia del dolo que hoy propugnamos al establecer que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

Notas:
[1:] Art. 173: “Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.”
[2:] Boquín, Gabriela: “Acciones de responsabilidad de los administradores en la quiebra (Cuestiones conflictivas que las limitan hasta hacerlas desaparecer)” - La responsabilidad de los administradores en las sociedades y concursos - Ed. Legis Argentina - Arecha, Martín (Dir.) - Bs. As. - 2009 - pág. 260; “La custodia del patrimonio social y la regularidad de la contabilidad societaria. Obligaciones del administrador. Consecuencias de su incumplimiento” - XVII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial - La Falda 19 y 20 de agosto de 2010 - pág. 549; Martorell, Ernesto E.: “Tratado de concursos y quiebras” – T. III - pág. 464; Truffat, Daniel: “La acción concursal de responsabilidad (art.173, LC) y los directores abandónicos o groseramente irresponsables. Posibilidad del ‘dolo eventual’ como factor de atribución” - La responsabilidad de los administradores en las sociedades y concursos - Arecha, Martín (Dir.) - Legis Argentina - Bs. As. – 2009 - pág. 433; Ferrero, Luis F.: “En torno a la noción de ‘dolo’ en la acción concursal de responsabilidad de los administradores (art. 173, LC). Con especial referencia al vaciamiento empresario” - Ensayos de Derecho Empresario - Advocatus - Borgarello-Richard-Rodríguez Pardina (Dir. y Coord.) – Córdoba - 2011 - pág. 356
[3:] Cfr. Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2001 - págs. 44/5. Durante la vigencia de la ley 19551 la doctrina había sostenido que “la responsabilidad comprende todos los actos ejecutados por esas personas, con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley. Al hablar de infracción de la ley, no solamente se está refiriendo a las normas de la ley de quiebras sino lógicamente, a toda la legislación vigente, y en especial las que regulan el comercio en general y en particular. En este sentido, el citado art.59 de la ley de sociedades será una buena guía de interpretación para el juez”. (García Martínez, R. – Fernández Madrid, Juan C.: “Concursos y quiebras” – Ed. Contabilidad Moderna - Bs. As. - 1976 – T. II - pág. 1032). Asimismo: “Al referirse el artículo 166 a ‘normas inderogables de la ley’ parece remitirse a las regulaciones de la conducta de dichos funcionarios o empleados de la sociedad previstas, entre otras, en las siguientes: a) ley 19550, artículos 12, 13, 18, 23, 29, 34, 46, 54, 56, 58, 59, 91, 94 inciso 8), 99, 103, 108, 113, 121, 126, 129, 130, 133, 136, 137, 140 a 143, 147, 150, 164, 182, 183, 193, 195, 199, 224, 248, 254, 266, 268, 270, 272 a 278, 280, 296 a 298, 305, 317, 318, 320, 322, 358, 359, 362; b) Código de Comercio: Título II, artículos 221 a 281; c) Código Civil: título IX, artículos 1869 a 1985; Título XVIII, artículos 2288 a 2310; etc.” (Fusaro, Bertelio: “Concursos – Teoría y práctica de la ley 19551” - 2da. ed. actual. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1981 - pág. 267)
[4:] “Phonotone SRL s/quiebra – Resp. de Terceros” – CNCom. - Sala D - 10/9/1992. La misma Sala ratificaría recientemente que “… el factor de atribución que aprobó el art. 166 de la ley 19551 fue el ‘dolo’ o la infracción a normas inderogables de la ley”, lo cual fue entendido, sobre todo a partir de la “fe de erratas” dispuesta por la ley 20315, como dos alternativas distintas entre sí (conf. Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E.: “Concursos - ley 19551” – Bs. As. – 1990 - T. 3 - pág. 241 - N° 1), identificándose la primera con el “acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar” del art. 1072 del CC, y la segunda con un acto reprochable según las pautas de los arts. 512 y 902 del CC y bajo el estándar del art. 59 de la L. 19550 que indica que a los administradores y representantes societarios les es exigible obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (conf. Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E.: “Concursos - ley 19551” – Bs. As. – 1990 - T. 3 - págs. 249/50; Otaegui, J.: “Administración societaria” – Bs. As. – 1979 - pág. 412; Bergel, S.: “Responsabilidad de terceros en la quiebra” - LL – T. 1981-I - pág. 743; García Martínez, R. y Fernández  Madrid, J.: “Concursos y quiebras” – Bs. As. – 1976 - T. II - pág. 1032), lo cual se traduce en una responsabilidad por culpa leve in abstracto según lo ha interpretado esta Sala, con otra integración, en muy conocido precedente (conf. CNCom. - Sala D - 10/9/1992, “Phonotone Co. SRL s/quiebra s/resp. de terceros”, voto del juez Cuartero, LL – T. 1993-B - pág. 280). ("Cresaltex SRL s/quiebra s/acción de responsabilidad" – CNCom. - Sala D - 21/4/2010 - elDial.com - AA620F). En la Primer Instancia de la Ciudad de Córdoba, resolviendo una acción por aplicación del artículo 166 de la LC, en un caso en que la fallida explotaba a su vez una mesa de dinero se consideró igualmente que “…si bien la interpretación que cabía dar a la fórmula empleada por la ley no estaba exenta de discusiones por parte de la doctrina, considera el suscripto que ante la utilización de la conjunción disyuntiva ‘o’ empleada en el texto legal, debían incluirse aquellos supuestos de conductas culposas realizadas ‘en infracción a normas inderogables de la ley’ (en el sub lite a más de las normas societarias, se encuentran involucradas las de la ley de entidades financieras –arts. 1, 7, 38 y conc., L. 21526 de orden público-)”. No obstante la admisibilidad de la culpa como factor de atribución, concluía el Dr. Ricardo S. Bianciotti a cargo de este juzgado que en el caso puntual: “De los elementos indiciarios existentes en autos se extrae base suficiente para tener por acreditada la intencionalidad del demandado y crear en este juzgador convicción suficiente al respecto. Así en autos ha quedado probado el desarrollo de una actividad, caracterizada por su repetición y continuidad en el tiempo (habitualidad) de carácter ilícito, al no contar con la pertinente autorización del BCRA (art.7, LEF), y sustraerse a los controles dispuestos por el mismo, actividad que fue desarrollada directamente por quien fuera su Presidente con cabal conciencia de lo que se hacía, y con total menosprecio de los daños que tales conductas traían aparejadas tanto a la sociedad (conf. arts. 38, 41 y conc. LEF), como a los acreedores de la misma, al generar la insolvencia de la sociedad”. (Juzg. 29ª Nom. CC - Soc. y Conc. Nro. 5 - 17/2/2010, “Sindicatura en Credicat SA c/UBAID, Juan Carlos – Acción ordinaria – Acción de responsabilidad”)
[5:] “Transportes Perpen SA s/quiebra c/Ernesto Perpen y otros” - CNCom. - Sala C – 20/12/2006. En el caso los directores de una sociedad fallida abandonaron los negocios sociales, incumplieron su deber de vigilancia ante la desaparición de bienes de un depósito, sin hacer denuncia policial alguna, omitieron solicitar el concurso preventivo en tiempo oportuno y no llevaron registros contables en forma correcta, lo que permitía su encuadramiento en lo dispuesto por los arts. 59 y 274, LSC
[6:] De lege ferenda se han pronunciado a favor del restablecimiento del antiguo art. 166, L. 19551, entre otros: Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2001 - págs. 44/5, el autor propone la admisibilidad de la culpa de conformidad con el parámetro del art. 59, LSC; Truffat, Daniel: “La acción concursal de responsabilidad (art. 173, LC) y los directores abandónicos o groseramente irresponsables. Posibilidad del ‘dolo eventual’ como factor de atribución” - La responsabilidad de los administradores en las sociedades y concursos - Arecha, Martín (Dir.) - Legis Argentina - Bs. As. - 2009 - pág.433; cabe apuntar que este autor si bien de lege ferenda se pronuncia por el restablecimiento de mencionado artículo, de lege lata excluye la posibilidad de admitir al dolo eventual en la acción del art. 173
[7:] “La conducta realizada con la configuración de alguno de los cuatro supuestos descriptos por el art. 173 de la LC (producir, facilitar, permitir o agravar la insolvencia del patrimonio fallido) debe estar signada por el dolo del autor, ese es, pues, el único factor de atribución de la acción concursal de responsabilidad. Según la estructura de la ley falimentaria vigente, el art. 173 de la LC requiere un obrar doloso, quedando eliminada del campo de la responsabilidad toda conducta negligente o aún culpable en infracción a las normas legales. La existencia de un obrar culposo determinante de la cesación de pagos puede, en su caso, hacer operativas otras acciones no concursales de responsabilidad de terceros, en la medida que fueren aplicables disposiciones de derecho común, más resulta insuficiente para activar positivamente y con éxito la acción concursal de responsabilidad de terceros. El dolo debe entenderse –en defecto de previsión concursal específica- en el sentido del derecho civil: ejecución a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072, CC), ya fuera este el propio fallido o sus acreedores. Asimismo, la conducta antijurídica, dolosamente ejecutada por el sujeto pasivo de la acción, debe tener relación de causalidad con la situación patrimonial de la fallida y debe producir un daño –al tiempo de la realización- consistente en la insuficiencia del activo liquidado para satisfacer íntegramente a los acreedores en la quiebra. De la letra de la ley y de los conceptos expuestos, puede deducirse con meridiana claridad que la acción prevista en el art. 173 de la LC es mucho más restringida que la acción societaria, pues en la especie se pretenden sancionar las conductas que tienden a la insolventación o a la afectación negativa de la responsabilidad del deudor, y no toda actuación antinormativa y culpable de los administradores societarios. La diferencia entre ambas acciones (arts. 173 y 175, LC) es bien notoria, la del art. 173 es una demanda típicamente de responsabilidad de derecho concursal, mientras que la del art. 175 se refiere a las acciones de responsabilidad de tipo societario. En esta última se persigue hacer efectiva la responsabilidad por el mal desempeño del cargo, tanto por actos ilícitos violatorios de la ley, los estatutos o reglamentos, como por cualquier otro daño producido (abuso de facultades o culpa grave), es decir, puede generarse tal responsabilidad aún sin llegarse a configurar el fraude para comprometer la responsabilidad patrimonial de la sociedad o su insolvencia” (“Internacional Express SA c/Obstein, Luis y otros s/ordinario” - CNCom. - Sala A – 19/9/2002)
[8:] “Toda vez que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia, aun a las consecuencias jurídicas preexistentes o situaciones legales en curso por imperio de lo dispuesto por el art. 3 del CC, no importando ello violación de lo normado por la Constitución Nacional, en tanto no implica aplicación retroactiva de la nueva ley sino operatividad de sus efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia, la responsabilidad atribuida a los directores de la fallida, con fundamento en el art. 166 de la LC, debe ser juzgada conforme al art. 173 de la LC, vigente al tiempo del pronunciamiento jurisdiccional, por lo que el presupuesto de responsabilidad invocado, cual es la infracción a normas inderogables de la ley (segundo supuesto de responsabilidad previsto por el art. 166, LC), no constituye fundamento válido para justificar la condena, por cuanto la ley vigente ha eliminado tal supuesto alternativo y sólo permite atribuir responsabilidad al sujeto demandado a título de dolo”. Disidencia del Dr. Guerrero: “Toda vez que la masa de acreedores, en cuyo beneficio se estableció la acción indemnizatoria contemplada en la LC, adquirió el derecho a perseguir pecuniariamente a quienes mediante su conducta produjeron, facilitaron, permitieron, agravaron o prolongaron la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia, en atención a que los actos base del reclamo acaecieron en plena vigencia de dicha ley, y máxime considerando que la acción fue promovida estando vigente la norma consagrada en el art. 166 de la LC, el nuevo régimen legal no puede alterar las consecuencias de los hechos llevados a cabo bajo aquella norma, quedando enervada, así, cualquier interpretación de que haya que aplicar retroactivamente la LC a situaciones cumplidas en vigencia de la ley anterior” (“Lorenzo Soto y Cía. s/quiebra c/Lorenzo Soto y otros s/ord.” – CNCom - Sala E - 16/7/1998)
[9:] “…En suma, es aplicable a la especie el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual ‘…cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquellos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo determinado dispositivo legal, pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior…’ (“Recurso de hecho deducido por la Caja Nacional de Ahorro y Seguros en autos Escudero c/Orandi y Massera” - conf. CSJN - 28/5/1991, Fallos 314:483, citado también por el voto del juez Guerrero en autos “Lorenzo Soto y Cía. s/ quiebra c/Lorenzo Soto y otros s/ordinario”, sentencia del 16/7/98 de la colega Sala E de esta Cámara de Apelaciones)”. ("Cresaltex SRL s/quiebra s/acción de responsabilidad" – CNCom. - Sala D - 21/4/2010 - elDial.com - AA620F)
[10:] Roitman, Horacio: “Responsabilidad concursal. El Dolo” – “La Responsabilidad, Homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1995 - pág. 749; “Responsabilidad de terceros en la quiebra” - Rubinzal Culzoni - Concursos y Quiebras II - RDPyC - N°11 - Santa Fe - 1996 - pág. 43; Rivera, Julio C.: “Responsabilidad de los administradores sociales y síndicos” - Daños en la actividad comercial - RDD - 2001-3 - pág. 68
[11:] Roitman, Horacio: “Responsabilidad de terceros en la quiebra” – Rubinzal-Culzoni - Concursos y Quiebras II - RDPyC - N°11 - Santa Fe - 1996 - pág. 45; Vítolo, Daniel R.: “Responsabilidad de terceros en caso de quiebra” – RDD – T. 2001-3: Daños en la actividad comercial - pág. 393 - nota 13
[12:] Roitman, Horacio: “Responsabilidad de terceros en la quiebra” – Rubinzal-Culzoni - Concursos y Quiebras II - RDPyC - N°11 - Santa Fe - 1996 - pág. 53; “Ley de sociedades comerciales” -  LL – 2006 - Bs. As. – T. IV - pág. 595. En el punto discrepamos con el autor en torno al carácter de tercero del síndico en caso de ejercicio de la acción social, por cuanto cabe considerar que cuando ejerce esta acción lo hace por la sociedad, y en miras de recomponer su patrimonio, tal como lo harían los socios del ente. Distinto en el caso de la acción concursal donde el patrimonio tutelado es el de los terceros damnificados según lo destaca pacíficamente doctrina y jurisprudencia. (“Transportes Perpen SA s/quiebra c/Ernesto Perpen y otros” - CNCom. - Sala C - 20/12/2006; “López, Mabel c/Hapes, Farid y otro” – CNCom. - Sala E – 10/8/2009)
[13:] Para una sistematización de las posiciones sostenidas en la doctrina respecto del plazo de prescripción y el momento desde el cual debe computarse puede verse: Alegría, Héctor: “Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de sociedades anónimas” - Prescripción liberatoria – Rubinzal Culzoni - RDPyC – N° 22 - Santa Fe - 1999 - pág. 263. Ver asimismo Junyent Bas, Francisco: : “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2001 - págs. 89/91. En jurisprudencia consideran aplicable el plazo decenal de prescripción previsto en el art. 848, inc.1), CC: “Super Industrial y Com. SRL s/quiebra c/Robles, José s/acción de resp.” – CNCom. - Sala E - 30/2/1989; “Estructuras Elcora SA s/quiebra pedida c/YR y otro s/ordinario” – CNCom. - Sala B - 26/11/1998; “El Peregrino SA s/quiebra, s/acción de responsabilidad promovida por la sindicatura” - CNCom. - Sala E – 27/11/2001. En el V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia y VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, celebrado en la Ciudad de Mendoza del 4-7 de octubre de 2009, por mayoría en el seno de la Comisión N° 4 se resolvía: “El plazo de prescripción de la acción del art. 175 de la LC es de tres años, atento a su naturaleza societaria. Si el plazo se cumpliere mientras tramita el concurso de la sociedad, el mismo debe ser dispensado en los términos del art. 3980 y conc., debiendo el síndico interponerla dentro del tercer mes de dictada la falencia. El cómputo del plazo de prescripción de tres años debe realizarse: a) desde el día que el hecho se realizó, si es posteriormente analizado por la asamblea; b) desde el día que se trató por la asamblea; c) desde el último día en que debió tratarlo la asamblea correspondiente al ejercicio, pero no lo hizo o no se convocó”. La Cámara Tercera Civil y Com. de la Ciudad de Córdoba entendió aplicable el plazo trianual previsto en el art. 848, inc.1), CCo., en atención al vínculo contractual que liga a la sociedad con su administrador aún cuando la acción la ejerciera el síndico, y para el caso particular juzgó adecuado que el cómputo de la acción no corriese sino desde la sentencia de quiebra: “Ello así, porque no podría considerarse expedita la acción si no existe persona legitimada para entablarla. Adviértase que en el caso los administradores de Laboratorios Lister SRL (hoy en quiebra) resultaban los únicos socios, por ende, mal  podría pretenderse que se expresaran acerca de su (mal) desempeño y eventual responsabilidad como gestores sociales, cuando, por el contrario, les cabía el deber de abstenerse de hacerlo, conforme surge de la pauta genérica que establece el art. 59 de la LSC, y, específicamente, de lo dispuesto por los arts. 72 y 241 ibíd. de cuya interpretación conjunta se desprende que los administradores de las sociedades como las que nos ocupa –SRL- no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, ni en las relacionadas a su responsabilidad o remoción con causa. Siendo así las cosas, no cabe más que aceptar que sólo resultaba posible entablar la acción social de responsabilidad luego de haber sido declarado en quiebra el ente social. En otras palabras, no podría considerarse expedita la acción con anterioridad a la declaración de quiebra del ente social, siendo que recién a partir de la falencia aparece la persona  legitimada para entablarla defendiendo los intereses sociales (art. 110, LC).” ("Sindicatura en Laboratorio Lister SRL - Quiebra propia c/Pujol Marcelino Javier y otro - Acción ordinaria - Acción de responsabilidad - Recurso de apelación - C3a. CC de Cba. - 14/6/2011
[14:] Vítolo, Daniel R.: “Responsabilidad de terceros en caso de quiebra. Acciones de los acreedores” - RDD – T. 2001-3: “Daños en la actividad comercial” - págs. 394/5
[15:] Hemos observado una doble antijuridicidad en la conducta de administradores sociales que no sólo provocan, facilitan, agravan o prolongan innecesariamente la insolvencia (art. 173, LC), sino que a la vez lo hacen con grave violación a las normas societarias sobre contabilidad (art. 61 y ss., LSC), sobre reducción o reintegro del capital social (arts. 96, 203 a 206, LSC), cuando no a la propia ley de entidades financieras por intermediación ilícita en la oferta y la demanda de recursos financieros (arts.1, 7, 38 y conc., LEF)
[16:] Sobre el punto puede verse con provecho: Dobson, Juan I.: “El interés social como protección del objeto social” – LL - Sup. Esp. - Sociedades Comerciales  - 15/12/2004 – pág. 49; Rovira, Alfredo L.: “Responsabilidad del directorio por la gestión empresaria” – LL – T. 2005-E – pág. 1127 - Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales – T. III – pág. 839
[17:] En jurisprudencia se ha destacado que “el obrar antijurídico deberá juzgarse teniendo en consideración que la actuación de los directores subsume en una obligación de medios y no de resultado –éxito de la sociedad- … Si bien la posterior quiebra de la sociedad revelaría que la estrategia empresaria seguida, consistente en acudir al financiamiento externo para atender los gastos fijos, no resultó exitosa, ello es insuficiente para concluir que el obrar de los administradores no fue acorde a la diligencia que la función imponía (LS, 59)”. (“López, Mabel c/Hapes, Farid y otro” – CNCom. - Sala E – 10/8/2009; Lexis 70056153; RDPC 2010-1 - págs. 622/4, con nota aprobatoria del director del área: Héctor Alegría y su colaborador: Martín E. Paoloantonio)
[18:] Cfr. Dobson, Juan I.: “El interés social como protección del objeto social” – LL - Sup. Esp. - Sociedades Comerciales  - 15/12/2004 – pág. 49. En este excelente trabajo en torno al interés social se deja claro que “tanto el éxito como el fracaso de la sociedad comercial es asumido por los accionistas sociales, quedando los administradores sociales exentos del deber de asegurar el éxito económico de la sociedad. La obligación de los administradores de la sociedad es la de desempeñar el cargo persiguiendo los intereses de la sociedad, con debida diligencia y lealtad … al director se le exige coordinar los factores de la producción de manera ordenada; el beneficio o pérdida no es relevante para el orden jurídico … La actividad empresarial está sometida al riesgo empresario, y en tal actividad siempre se encuentra la posibilidad de un deterioro patrimonial en virtud de alguna decisión no favorable a la sociedad. En tal entendimiento, es necesario establecer una suerte de límite a la posibilidad de la revisión judicial de decisiones de administración social. Este límite está dado por la regla contenida en el derecho norteamericano de la ‘business judgement rule’, cuya función estriba en la imposibilidad de que las decisiones empresariales llevadas a cabo por los administradores sean materialmente sustituidas por las opiniones de los jueces, al atender para establecer la infracción del deber de diligencia, al nivel del riesgo asumido por la sociedad en la actividad desarrollada por estos…”
[19:] Cuestión aparte es el la posibilidad de litigar sin afrontar ab initio el pago de la tasa de justicia por parte de la sindicatura, lo que podría tentar acciones de este tenor, pero creemos que esta es una cuestión accidental que no puede definir la responsabilidad en la quiebra, a su vez podrá mitigarse impidiendo la traba de medidas cautelares de presión requeridas sin sustento probatorio suficiente, las que recordemos deben pasar el tamiz de la verosimilitud del derecho invocado
[20:] Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2001 - pág. 45. En esta senda, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 establece en su art. 1710 el deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. En su art. 1714, fija, a su vez, el deber de reparar, con el siguiente alcance: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Y en relación a la antijuridicidad, en su art. 1715, establece que “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”
[21:] Rouillon, Alfredo A. N.: “Régimen de concurso y quiebras” – Ed. Astrea - Bs. As. - 2007 - pág. 282
[22:] En tal sentido, explica Richard con la originalidad que lo caracteriza que aquellos administradores que sin un plan de empresa, continúan operando en insolvencia, conociendo que no podrán honrar sus obligaciones actúan con dolo: “En el Código Civil argentino se declara que ‘acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin’ (art. 931). El art. 932 determina las condiciones para que el dolo anule el acto. ‘La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa’ (art. 933). Se trata de un error inducido, causando un menoscabo económico, y aunque no haya sido causa del contrato, será un dolo incidental que obliga al que lo cometiere a resarcir los daños causados”. Aclaremos que para el Emérito Profesor cordobés este dolo justificaría la promoción de acciones extra concursales por parte de los acreedores que contrataron con posterioridad a la insolvencia comprobada por los administradores sociales (Richard, Efraín H.: “Ensayo en torno a la buena fe e insolvencia societaria” - Tratado de la Buena Fe en el Derecho – 2ª ed. - LL - Marcos M. (Coord.) – Córdoba – Bs. As. - 2005 – T. I - pág. 811)
[23:] Admiten que el dolo sea analizado en los términos de los arts.931 y 506 y 521 CC: Boquín, Gabriela: “Acciones de responsabilidad de los administradores en la quiebra (Cuestiones conflictivas que las limitan hasta hacerlas desaparecer)” - Arecha, Martín (Dir.) - “La responsabilidad de los administradores en las sociedades y concursos” - Legis Argentina - Bs. As. – 2009 - pág. 260; “La custodia del patrimonio social y la regularidad de la contabilidad societaria. Obligaciones del administrador. Consecuencias de su incumplimiento” - XVII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial - La Falda 19 y 20 de agosto de 2010 - pág. 549; Martorell, Ernesto E.: “Tratado de concursos y quiebras” – T. III - pág. 464, quien cita opinión de Pardini y De Mendieta, en tal sentido
[24:] “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” – Ed. Hamurabi - Bueres, Alberto J. (Dir.) – Highton, Elena I. (Coord.) - Bs. As. - 1999 - Tomo 3-A – pág. 158
[25:] “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” – Ed. Hamurabi - Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton, Elena I. (Coord.) - Bs. As. - 1999 - Tomo 3-A – pág. 159, y nota al pie (44) donde se cita la opinión concordante en torno a la exclusión del dolo eventual de los Dres. Llambías, Raffo Benegas, Sassot, Kemelmajer de Carlucci, Bustamante Alsina, Alterini
[26:] Soler, Sebastián: “Derecho penal argentino” – Ed. Tea - Bs. As. - 1989 – T. II - pág. 157, con cita de la opinión de Acuña Anzorena para quien es suficiente para que se configure el dolo que su autor pudiendo evitar un acto ilícito y las consecuencias dañosas del mismo, no haya hecho nada para evitarlo
[27:] López Mesa, Marcelo J.: “Código Civil y normas complementarias” - Ed. Lexis-Nexis - Bs. As. - 2008 – T. II - pág. 392, ver notas 1987 y 1988 donde cita opinión de la Dra. Zavala de González en un fallo del Excmo. TSJ de Cba., in re “GT, C. v. LB, R. y otros” (integrado por conjueces) - LLC 1999-1014
[28:] Ferrero, Luis F.: “En torno a la noción de ‘dolo’ en la acción concursal de responsabilidad de los administradores (art. 173, LC). Con especial referencia al vaciamiento empresario” - Ensayos de Derecho Empresario - Advocatus - Borgarello-Richard-Rodríguez Pardina (Dir. y Coord.) – Córdoba - 2011 - pág. 360
[29:] “…Si la responsabilidad es extracontractual la reparación alcanzará a las consecuencias inmediatas y necesarias, a las mediatas y aun a las casuales, en la medida que puedan haber sido previstas por el agente, arts. 903 y 905 del CC…” (Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2001 - pág. 95)
[30:] Vázquez Ferreyra: “Responsabilidad por daños” – 1993 - pág. 205, cit. por Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton, Elena I. (coord.): “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” – Ed. Hamurabi - Bs. As. - 1999 - Tomo 3-A - pág. 160
[31:] Los factores  de atribución son considerados como “...las razones que justifican la responsabilidad; es decir, evidencian como justo que el daño sea prevenido o reparado y que lo sea por determinada persona. Por tanto, constituyen la explicación axiológica de la obligación de impedir o de resarcir el perjuicio. En otros términos, el factor de atribución es la respuesta del Derecho de daños al fundamento de una determinada responsabilidad” (Zavala de González, Matilde: “Resarcimiento de daños” – Ed. Hammurabi – T. 4 - Bs. As. - 1999 - pág. 355)
[32:] Ferrero, Luis F.: “En torno a la noción de ‘dolo’ en la acción concursal de responsabilidad de los administradores (art. 173, LC). Con especial referencia al vaciamiento empresario” - Ensayos de Derecho Empresario - Advocatus - Borgarello-Richard-Rodríguez Pardina (Dir. y Coord.) – Córdoba - 2011 - págs. 360/1
[33:] Cfr. Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra” – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2001 - pág. 45
[34:] En jurisprudencia se abre una corriente de opinión que admite claramente el dolo eventual: “Ponce Nuri J. v. Ojeda, Alejandro F” – CNCom. - Sala A - 12/3/2008, cit. por Truffat, Daniel: “La acción concursal de responsabilidad (art.173, LC) y los directores abandónicos o groseramente irresponsables. Posibilidad del ‘dolo eventual’ como factor de atribución” - La responsabilidad de los administradores en las sociedades y concursos - Arecha, Martín (Dir.) - Legis Argentina - Bs. As. – 2009 - pág. 450; “Rotográfica Argentina SA s/quiebra c/Llenas y Cía. SA s/ordinario” – CNCom. - Sala E - 13/4/2011; “Aeroposta SA c/General Electric Capital Corporation s/acción de responsabilidad”- CNCom. - Sala E - 4/4/2011. En los fallos no se advierte una diferenciación clara entre el dolo indirecto y el eventual, tipificando este último como una conducta realizada con “tanta desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de cuidado y prevención, que el autor de esa conducta no puede dejar de representarse las consecuencias derivadas de sus actos: en otras palabras una culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo”
[35:] Más allá va Richard caracterizando el supuesto “en la hipótesis que estamos desarrollando, se trata de administradores de sociedades que tienen dificultades financieras, económicas, o se encuentra en estado de cesación de pagos, en insolvencia, para atender sus obligaciones con los medios regulares, y que contraen nuevas obligaciones sin tomar previsión alguna para asegurar el pago, en conciencia que no podrán atender regularmente la obligación asumida, por lo que son conscientes que dañarán a la persona con quién contratan la provisión de un servicio, de bienes o la obtención de un préstamo … Cuando no se planifica y se advierte que la sociedad esta en dificultades existe dolo por parte de los administradores al obligarse con terceros, por lo menos en su calificación civil”. (Richard, Efraín H.: “Ensayo en torno a la buena fe e insolvencia societaria” - Tratado de la Buena Fe en el Derecho – 2ª ed. - LL - Marcos M. (Coord.) – Córdoba – Bs. As. - 2005 – T. I - pág. 811)
[36:] “…la inobservancia por parte de los administradores de la carga de llevar una adecuada contabilidad, los hace responsable por los daños en los términos de arts. 59 y 274, pues se trata de un incumplimiento inherente a sus funciones (conf. “Sánchez, C. c/Plaza Las Heras SCA” – CNCom. - Sala A - 19/7/1973; Roitman, H.: “Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada” – Bs. As. – 2006 – T. I - pág. 897 - texto y nota n° 2418). Ahora bien, aunque está claramente comprobada la inconducta de los gerentes en cuestión, la sindicatura no ha identificado (y menos probado) cuál o cuáles fueron, en concreto, los daños que de aquella derivaron en orden a la responsabilidad patrimonial de la sociedad fallida o su insolvencia, explicando la correspondiente relación de causa a efecto. La grave omisión culposa de que se trata no puede, por ende, derivar en resarcimiento alguno, porque la prueba del daño y la relación de causalidad entre él y la conducta reprochada es presupuesto sine qua non de la responsabilidad civil en general, sin que el régimen de la responsabilidad ‘concursal’ de los administradores societarios sea una excepción a ello. En concreto, para responsabilizar al administrador no alcanza con el obrar antinormativo, pues es necesaria la prueba del perjuicio concreto, y la de la relación causal entre este y el acto u omisión imputado, lo que en este capítulo no se ha dado...” ("Cresaltex SRL s/quiebra s/acción de responsabilidad" – CNCom. - Sala D - 21/4/2010). En similar sentido: “Corrugadora Latina SA s/quiebra c/Paviotti, Claudio Luis y otros s/ordinario” - CNCom. - Sala D - 26/4/2010; Sindicatura en “Eddicom c/Rosetto, Eduardo José y otro” - C3a CC de Cba. - 10/6/2008 – Imp. – 21/11/2008 – pág. 1872; LLC - diciembre/2008 - pág. 1219, con nota de Guillermo Carreira González)
[37:] Castelló, Ana B. y Ferrero, Luis F.: “Las irregularidades contables y sus proyecciones responsabilizatorias en la quiebra” - XVII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial - La Falda 19 y 20 de agosto de 2010 - pág. 531. Recordábamos en la misma que el art. 235, L. 19 551, consideraba configurativas de conducta fraudulenta y no meramente culposa entre otras, “inc. 11) No presentar los libros de comercio necesarios... o llevarlos en forma que no haga posible la reconstrucción de su patrimonio o el movimiento de sus negocios.”
[38:] En esta línea  se ha sostenido que “...la obligación de llevar libros de contabilidad se justifica por: a) el interés del comerciante para conocer su estado financiero y orientar correctamente su gestión; b) el interés de quien contrata con él; y c) el interés general del comercio. Siendo esta una obligación de los comerciantes (arts. 43 y 44, CCo. y art. 61 y ss., L. 19550) la incorrecta presentación de los mismos por parte de los demandados obra como grave presunción en su contra (arts. 56 y 63, CCo.; cfr. "Río Cuarto SA c/Continental SA" - CNCom. - esta Sala - 24/9/1980)” (“Transportes Perpen SA s/quiebra c/Ernesto Perpen y otros” - CNCom. - Sala C - 20/12/2006). También la Sala A de la Cámara Nacional de Comercio, confirma un fallo de primer instancia que había destacado que “comprobados los elementos que configuran la responsabilidad prevista en el artículo 173 de la ley 24522, se crea una presunción iuris tantum contra los demandados, que solamente podría ser desvirtuada por medio de la acreditación de alguna causal eximente de responsabilidad … que no se produjo en autos”, juzgó que la inexistencia de libros comerciales u otros elementos que pudieran dar razón del destino de los bienes constituyen una presunción en contra de los demandados (“Harsin SA s/quiebra c/Ho Sheng Hsiung y otro s/ordinario” – CNCom - Sala A - 21/7/2006, cit. por Boquín, Gabriela F. y Balonas, Daniel E.: “La prueba del dolo en las acciones de responsabilidad falimentarias contra administradores sociales. La desaparición de activos” - X Congreso Argentino de Derecho Societario. VI Congreso Iberoamericano de Derecho societario y de la Empresa - La Falda – 2007 – T. III - págs. 322/3. La Sala E de la misma Cámara resolvió que “la sindicatura acreditó que la fallida poseía al 30/6/2002 activos por más de $ 16.000.000; créditos que a la fecha de decretarse la quiebra de la sociedad no han podido ser constatados. Así, el demandado es quien debió en su carácter de presidente de la sociedad –conforme lo antes expuesto- mantener esos bienes en el patrimonio de modo de no producir o permitir la situación de insolvencia de la sociedad; por lo que su conducta omisiva equivale a haber participado activamente en la distracción de activos. En efecto en el sub lite dichas conductas no pueden ser asimiladas a un obrar culposo o negligente del demandado, sino a un obrar fraudulento en tanto a aquél se le representó y consintió la disminución que ocasionó en la capacidad patrimonial de la sociedad fallida” (“Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada SA s/quiebra c/Fusaro, Teodoro Pablo s/ordinario” – CNCom - Sala E - 16/3/2010).

Publicado en: Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (Junio del 2012)