ASUNCIONES NO EXPLICITADAS
Autores: Osvaldo J. Maffía
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En un estudio notable –como le es habitual- Dasso se ocupa del orden público en el volumen editado en “Reconocimiento a la trayectoria del Dr. Francisco Junyent Bas”. El volumen, dirigido por Carlos Roberto Antoni Piossek, se titula “Resoluciones alternativas de conflictos en la crisis de la empresa y el consumidor”, año 2010. La aportación de Dasso figura en las p. 131 a 158. Ya lo habíamos citado en anterior publicación. Ahora aprovecharemos una referencia efectuada in itinere al “carácter eminentemente procedimental” de la ley de concursos que le asigna un fallo de la C.S.J.N., o “eminentemente sustancial” de acuerdo con una opinión –Julio César Ribera- que Dasso recuerda en la p. 133 n. 7 y en la p. 135 n. 12 respectivamente de su trabajo.
Ambas opiniones –las dos erradas a nuestro criterio- resultan exaltadas curiosamente con un mismo adverbio, a saber, “eminentemente”, recurso que en esos contextos apoya una decisión que no aparece sustentada en razones. No se dice que la ley de concursos es procesal por esto y por lo otro, sino que es “eminentemente” procesal. Tampoco aparece socorrida mediante razones la antítesis, esto es, no leemos sobre qué fundamentos legales la ley de concursos sería sustancial, sino que, como vimos que ocurría en los antípodas procesales, sería “eminentemente” sustancial. En el número “2” expondremos las razones –que las hay- para rebatir aquellos puntos de vista, pero lo que más nos interesa señalar es que tales posturas incurren en la conocida falacia de falsa disyunción, esto es, el presupuesto, al parecer inadvertido, de que la ley de concursos sería una ley de carácter “eminentemente procedimental” o “eminentemente sustancial”. Ello va como sobreentendido, sin fundarlo ni siquiera intentar el auxilio de razones justificatorias, como si fuera notorio que el régimen concursal tiene que ser o procesal o sustancial.
Es lamentable que en nuestro medio, receptores de las grandes corrientes iusfilosóficas del siglo XX, sobrevivan esos despistes. Kelsen, Ross y Hart, tres “faros que iluminan el siglo” como dice Habermas cuando se refiere a Heidegger y a Wittgenstein, confluyen en una de las orientaciones primordiales, y a nuestro criterio la más importante de la filosofía del derecho; en este caso, la auspiciada por la escuela analítica oxoniana y los aspectos lingüísticos sostenido por Wittgenstein y sucesores.
Hart, nada menos, relacionó la claridad del pensamiento con idéntica virtud del lenguaje. La recepción de esas premisas en su obra haría innecesario explicitarlas, pero no resistimos la tentación de recordar dos de sus reconocimientos francos: habla de extremar la precisión del lenguaje para alcanzar la precisión del pensamiento, y al final de uno de sus estudios más notables confiesa que pudo expresarse con claridad gracias a que sus contemporáneos -alusión inequívoca a Austin y a Wittgenstein- se lo enseñaron.
En el prefacio a la edición inglesa de “El concepto de derecho” –que Carrió tradujo- escribe: “muchas distinciones importantes (…) entre tipos de situación social o relaciones pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa. En este campo de estudio es particularmente verdad, como decía el profesor Austin, que podemos usar *una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepción de los fenómenos*”. Austin utilizaba casi los mismos términos en “Alegato en pro de las excusas”, una joya de análisis filosófico que aparece en el volumen “El lenguaje común”: “observamos una aguda cautela con las palabras para aguzar nuestra percepción de los fenómenos”. Poco antes se lee: “las palabras son instrumentos nuestros y, como mínimo, debemos usar instrumentos claros: debemos saber lo que significamos y lo que no significamos y estar prevenidos contra las trampas que nos tiende el lenguaje” (p. 64). Y el párrafo final del iluminante ensayo “Definición y teoría en la ciencia jurídica” confirma su concepto sobre aquella orientación filosófica –y su agradecimiento- en estos términos: “las palabras jurídicas sólo pueden ser elucidadas considerando las condiciones bajo las cuales son verdaderos los enunciados en los cuales aquéllas tienen su característico uso (…) aunque el tema de las definiciones jurídicas tiene su historia, es sólo con el beneficioso giro de la atención filosófica hacia el lenguaje que han surgido las características generales de todo ese estilo de pensamiento y discurso humano que se ocupa de reglas y de su aplicación a la conducta. Yo, por lo menos, no pude percibir cuánto de eso era visible en la obra de nuestros predecesores hasta que mis contemporáneos me enseñaron cómo mirarla”.
Tal el cierre de un estudio en el que explica “Los esfuerzos para definir términos como *persona jurídica*, *derecho subjetivo o deber* revelan que éstos no tienen directa conexión con contrapartidas en el mundo empírico que caracterizan a las palabras usuales (…). Nada hay que simplemente corresponda a esos términos jurídicos, y cuando tratamos de definirlos nos hallamos con que las expresiones que ofrecemos en nuestra definición (…) jamás son el equivalente preciso de aquellos términos jurídicos (…). Si bien hablamos de que los hombres tienen deberes de hacer u omitir (…) la palabra *deber*, a diferencia de las palabras usuales, no representa ni describe nada”. Menciona luego el “método de elucidación que deberíamos aplicar al derecho (…). Tomemos expresiones como *derecho subjetivo* o *deber* (…) pero no las tomemos aisladas sino en ejemplos de contextos típicos donde dichos términos cumplen su función”, por ejemplo, “A tiene derecho a que B le pague 10 libras”, “A tiene el deber de….”. El uso de esas frases “presupone un trasfondo muy complicado y especial, a saber, la existencia de un sistema jurídico con todo lo que eso implica en cuanto a obediencia general, a la aplicación de sanciones (…) y a la posibilidad de que eso ha de continuar así (…). Las palabras jurídicas sólo pueden ser elucidadas considerando las condiciones bajo las cuales son verdaderos los enunciados en los cuales aquéllas tienen sus uso característico”.
Aún cuando poderosos y objetivos, no hubiéramos recurrido a esos factores para lamentar, por contraste, la recordada desatención de sus grandes aportes; mejor dicho, nos hubiéramos limitado a lamentarla. Pero concurre un factor que eleva el lamento casi a nivel de reproche, y es la feliz circunstancia de que durante tres décadas disfrutamos de la invalorable docencia de Carrió, quien año tras año ofreció generosos cursos que nos ilustraron sobre Ross, sobre Hart, sobre Rawls (de Hart tradujo “El concepto de derecho” y los tres valiosísimos estudios bajo el título “Derecho y moral”, que dijimos antes). Casi toda la segunda mitad del siglo pasado nos permitió aprovechar esas orientaciones hasta convertirlas en un modo habitual de acceso a los textos legales y a la dogmática.
La pregunta omitida que mencionamos en I surge instantánea al enterarnos de los dos asertos –“eminentemente” procesal o “eminentemente” sustancial-, a saber, la legitimidad de la disyunción o procesal o sustancial. Es la cuestión insoslayable: “la ley de concursos ¿tiene que ser o procesal o sustancial?”. Estimamos que basta con el planteo para ubicarnos en el terreno de la discusión racional, esto es, cuáles son los fundamentos que darían razón a un aserto o al otro.
Esa alternativa no fue propuesta, sino que derechamente se la asumió. Diversos pensadores han coincidido en que muchas veces los presupuestos que hacen a un tema discutido quedan sin explicitar por la simple razón de que no se cuestionan: “No es posible mantener una disputa a menos que las dos partes tengan unos puntos de vista fundamentales sobre los que ambas están de acuerdo” (Cornford, “La filosofía no escrita”, p. 84). En la p. 85 cita a Whitehead: “al criticar la filosofía de una época no ha de dirigirse la atención hacia aquellas posiciones intelectuales cuyos exponentes sienten que explícitamente deben defender. Existirán ciertos supuestos fundamentales que los adherentes a cada uno de los sistemas de esa época ya dan inconscientemente como válidos”. Y Menna, en su “Logica e fenomenologia della prova”, menciona que “Habermas resume el carácter intrínsecamente crítico de toda actividad interpretativa cuando afirma que *todo proceso de comprensión y entendimiento se desarrolla sobre el fondo de una precomprensión afirmada culturalmente. El saber de fondo resta aproblemático: solamente la parte de la reserva del saber que los participantes en la interacción emplean y tematizan para su interpretación es puesta a prueba*” (p. 107). Remarca asimismo que Cornford destaca la importancia de atender aquello que un pensador no dice por considerarlo sobreentendido. En la especie, repetimos, tanto la Corte Suprema como el autor que cita Dasso omiten mencionar la alternativa “o procesal o sustancial” porque la asumen sin explicitarla. Refutamos decididamente esa tesitura.
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Hace treinta y cinco años publicamos un trabajo titulado “Acerca de la entidad procesal o sustantiva del concurso” que figura en la “SUMMA CONCURSAL”, de Abeledo-Perrot, tomo I, p. 381 ss. En síntesis, sostuvimos que:
Son unos pocos ejemplos tomados deliberadamente de varios artículos sucesivos de la L.C. –en este caso, la ley 19.551- para mostrar que sus disposiciones adquieren sentido en función del contexto normativo total: en cada expresión significativa de la ley va enancada una regulación emergente de otros cuerpos legales. El instituto “concurso”, pues, esta conformado por normas tanto sustanciales como procesales, normas que aparecen legisladas no sólo en la ley específica sino también en otros cuerpos normativos como el código civil, código comercial, código procesal, ley de sociedades, ley cambiaria, etc.
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Fue dicho que “el instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustanciales porque no se propone determinar cuáles son los derechos, sino que pertenece más bien a las leyes procesales porque esencialmente tiene la finalidad de hacer reconocer derechos ya existentes…” (Vivante). Es decir, el concurso sería el medio para actualizar derechos que nacen de otras leyes; por ejemplo, el acreedor por una venta efectuada al hoy fallido no encuentra el fundamento de su reclamo en el concurso; su derecho nace, digamos, del código civil o comercial. El acreedor “va” con ese crédito al concurso para encontrar allí su satisfacción. Sin embargo, es fácil mostrar que el concurso no sólo vehiculiza derechos emergentes de normas no concursales, sino que de suyo es fuente de modificación e incluso nacimiento de derechos y obligaciones por vía de regulación claramente sustantiva; por ejemplo, siempre de acuerdo con la ley 19.551,
Son muchos más los ejemplos que utilizamos en aquél trabajo. Recordábamos que Morello reprochaba la disociación del “fenómeno concursal al presentarlo o como procesal o como comercial”, conclusión que coincide con el criterio de Fargiossi: la L.C. “tiene la peculiaridad de comprender tanto normas de derecho sustantivo cuanto de orden procesal”, y agregábamos que “en nuestra opinión se trata de un seudoproblema. El mero preguntar si el concurso *es* comercial o procesal ya es de suyo una cuestión mal planteada. Las formulaciones tipo tercio excluso valen en lógica y en matemáticas, pero no en un ámbito tan poco formalizable como el derecho.”, y acudíamos a Ragusa Maggiore para quien es “inútil constreñir la quiebra en un esquema sustancial más bien que en otro procesal”. Mostrábamos asimismo el ejemplo, inevitablemente cruel, de que un autor nuestro, en el primer tomo de su obra consideraba “equivocada la doctrina sustentada por Vivante en cuanto que el instituto de la quiebra (…) pertenece más bien (…) a las leyes procesales”, mientras que en el segundo tomo se lee: “nadie pone en duda la ejecutoriedad del proceso de quiebra. (…) “la quiebra no es otra cosa que una vía de ejecución colectiva”. Y agregábamos, dulcis in fundo, que estaban en la buena senda Richard y Romero Moroni: “debemos destacar ab initio la particularidad de ser una normativa integrada por reglas sustanciales y procesales que concurren…”
Pero no es la elección entre los términos contrapuestos –carácter “procedimental” o “sustancial”- de la ley de concursos la preocupación que expresamos, sino –lo señalamos una vez más- la respuesta a una cuestión no planteada, por tanto la omisión del presupuesto que tornaría válida la alternativa, en este caso la índole procesal o sustantiva del régimen concursal. En la “SUMMA CONCURSAL” citada, tomo I p. 89 a 118, luce un trabajo de Alfredo J. Di Iorio titulado “Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales”. Dice que los autores modernos buscan “establecer si los concursos tienen naturaleza jurisdiccional o, al contrario, participan de la denominada jurisdicción voluntaria: en su caso, si son procesos de conocimiento, de ejecución, (…), y una vez elegido el tipo, se trata de hallar configurada la demanda, su contestación (…), la sentencia y demás institutos procesales típicos, como si necesariamente los concursos tuvieran que poseer todos esos institutos y, especialmente, con las características propias de los procesos de conocimiento, so pena de no ser procesos”. Dice mas adelante que “el rasgo distintivo del sistema concursal es el de que ambos aspectos, sustancial y procesal se hallan reunidos en un mismo cuerpo orgánico de normas (…) lo cual tradicionalmente ha dificultado diferenciarlos y ha dado lugar a la controversia de si los concursos son un instituto de derecho sustancial o de derecho procesal. En realidad, se trata de las dos cosas: es un instituto de derecho sustancial por lo cual el legislador regula la situación de conflicto provocada por el fenómeno de la insolvencia, y lo hace creando además una regulación especifica, todo ello en un mismo cuerpo legal en el cual se entrecruzan los dos tipos de disposiciones formando un todo inescindible (…)”.
En Junyent Bas y Molina Sandoval está muy claro, y su pronunciamiento disipa toda duda: “…los autores destacan la confluencia que se opera, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, de aspectos sustantivos y procedimentales que se *entremezclan* en esta disciplina…” (y cita a Romero y a Morello) “el derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos sustanciales e instrumentales (…)” “…el derecho concursal se configura como una amalgama de normas referentes al derecho procesal y al derecho sustancial (…)”. (“Ley de concursos y quiebras”, 3º Edición, p. 3/4).
Ello, remarcamos, en orden a la licitud de la pregunta, y no necesariamente de su acierto: no decimos que partiendo de la disyunción omitida se arribará a la respuesta correcta –incluso, no lo admitimos-, sino que consideramos imprescindible el planteo para que la respuesta, acertada o no, merezca ser considerada.
Fuente: A publicarse en la Revista de Jurisprudencia Argentina en octubre de 2012