SOBRE UN ACCESO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
(CAPÍTULO XIII)

Autor: Osvaldo J. Maffía

 

- I -

Tal vez desde el primer capítulo vinimos señalando que sólo por vía de sentencia judicial resulta constituida la quiebra. La intención del legislador de “hacer que el procedimiento falencial tenga inicio con una verdadera y propia providencia de carácter jurisdiccional emerge claramente del hecho de que la quiebra sólo puede ser promovida por una providencia que asuma forma y sustancia de sentencia” (Schiano de Pepe). Ello se explica, entre otras razones, porque los efectos de la quiebra no se circunscriben al peticionario y al demandado –en la situación típica del art. 83-, sino que su alcance percute sobre “un número potencialmente infinito” de sujetos –Ricci- los que a veces, incluso muchas veces, supera en número a los que la ley contempla específicamente (en algún capítulo anterior hablamos de varias decenas, sin agotar ni mucho menos la búsqueda). Esa circunstancia, además de las propias de la quiebra sobre los sujetos que específicamente contempla, impone la necesidad de que el fundamento y la dignidad de la medida lo fuera la expresión máxima del quehacer jurisdiccional.
Se nos ocurre que un buen aperitivo para anticiparnos en qué medida nos podríamos arreglar con la noción genérica de sentencia lo tendremos examinando cuántas de ellas se pronuncian a lo largo de un proceso concursal preventivo que resbaló a falencial (lo elegimos porque resulta el más adecuado). Tendremos, ordinariamente las que siguen:

¿Tantas?. No: algunas, porque están previstas otras a lo largo del trámite -aún cuando la ley los llama “resolución”- y al respecto basta con recordar los incalculables “incidentes” según suele ocurrir. Era inevitable que tal prepotencia cuantitativa alterara de facto la asimilación con las sentencias de los procesos familiares relativos a contienda entre deudor y acreedor; y lo comprobaremos a lo largo del libro.


- II -

Continuaremos basándonos en la hipótesis de quiebra directa forzosa por ser, como hemos señalado, la forma más expresiva del tema que nos ocupa: un acreedor promovió demanda, satisfizo las cargas del art. 83, el demandado cumplimentó el emplazamiento del art. 84 y en su momento el magistrado debe expedirse: si hace lugar a la demanda, decidirá en términos del art. 88, bajo la rúbrica “sentencia”. Nada dice sobre la obvia alternativa, esto es, el rechazo de la demanda.
El art. 88 se refiere a “la sentencia que declare la quiebra…”, giro que elude el apodíctico “debe declarar” como corresponde al emplazamiento deóntico de lo normado. Eso de que el juez declara la quiebra es de larguísima prosapia, pues pertenece nada menos que al propio origen del instituto falencial. En algún capítulo anterior recordamos que en sus inicios –siglo XIII/ XIV- la quiebra se producía por la nuda circunstancia de no pagar (omitimos especificaciones). El deudor que dejaba incumplida una obligación –típicamente dineraria- estaba en quiebra: era la llamada “quiebra de hecho” o “quiebra económica”. Y porque ese deudor estaba en quiebra, intervenía el juez, quien declaraba que había ocurrido eso que explicamos antes, o sea la quiebra de hecho, y por ello disponía medidas. Era correcto, pues, llamar “declarativa” a la decisión del juez, pues consignaba algo como hecho acreditado, esto es, que la quiebra se había producido. La locución soportó la prueba de largos siglos y subsiste al presente, si bien ahora necesita alguna especificación, obvia aún cuando desatendida; esto es, la sentencia del art. 88 “declara” algo, pero no, como antaño, que había ocurrido eso llamado “quiebra”, sino el cumplimiento de los presupuestos; pero la sentencia del art. 88 hace algo más –mucho más- que lo pertinente a declaración, pues constituye la quiebra. En suma, la quiebra no existe antes del fiat de un juez.
Nos parece oportuno señalar que los términos “declarativo”, “declaración”, se emplean para decir que en las actuaciones el juez considera que algo fue acreditado. Dudamos de que corresponda a la generalizada clasificación de las sentencias por los procesalistas, en especial cuando hablan de “sentencia declarativa”, así como las sobreentendidas partes en contienda, partes que no existen en contraposición franca, familiar, cuando se llega a la sentencia del art. 88 donde hallamos más contraposición de intereses que de actos procesales, aún cuando actúan dos “partes” que recién las veremos en esa auténtica calidad a la hora de los arts. 94/5. De todos modos, y a manera de una “convención de lenguaje” como diría Ricci, cabe contar con aceptable acuerdo en el significado y sobre todo en el ámbito denotativo del término. Así, en la utilización práctica del término –y en el contexto que nos ocupa- “declarativo” puede entenderse como que se encuentra acreditado el sujeto fallente, su concursabilidad, su estado de insolvencia y sin duda algunos aspectos más. Hasta ese punto, el empleo del vocablo no apareja dificultades (hubiéramos preferido el vocablo “adveración”). Pero el esquema consagrado –que hemos repetido- no hace justicia a lo que en esa materia ofrece el fallo. “Declarar que algunos protestos o algunos incumplimientos, no obstante su significado objetivo y su pluralidad, no revelan un estado de insolvencia; declarar que no obstante los pagos efectuados (…) igual se verifica el estado de impotencia a pagar; declarar si la negativa a pagar constituye insolvencia dolosa con aquél carácter de generalidad que puede justificar la quiebra; declarar si la fuga o el suicidio del deudor, por la peculiaridad en que lo ocurrido, se elevan a prueba de la insolvencia; declarar si cierta actividad constituye o no, por su índole comercial, la calidad de empresario comercial del titular; o si subsiste o no (…) una sociedad. Todas esas cuestiones y las otras innumerables que pueden configurarse, y que pueden o deben formar materia de la sentencia declarativa, no se puede negar que requieran una declaración jurisdiccional” (Provinciali, tomo I p. 484).


- III -

Lo que el fallo tiene de declarativo es lo que atañe a los antecedentes del pronunciamiento; por ejemplo, que se acreditó esto y lo otro, por lo cual en el concreto sub judice corresponde pronunciar la quiebra. Es decir, virtualmente ya no se discute el carácter declarativo-constitutivo de la sentencia que nos ocupa, pero no siempre fue así. Lejos de ello, la diversa concepción del proceso falencial explica que hayan sido plurales sus caracterizaciones según mostraremos.
Entre nuestros autores, Cámara enfatiza que “la apertura de la quiebra resulta de una sentencia”, y específica que no se trata de una “resolución” o “auto” (como decía el art. 97 de la ley 19.551), sino de la sentencia abriendo el proceso… (t. I p. 440). Heredia escribe “sentencia de apertura del proceso de quiebra” (tomo 3 p. 358); “… la sentencia de quiebra es declarativa y constitutiva” (p. 485). Del “contenido que debe poseer la sentencia de quiebra” hablan Baracat y Micelli (“Declaración de quiebra” p. 128). “…estamos ante una verdadera sentencia (…) aunque en diversos pasajes se podrá ver que el legislador se refiere al auto, al decreto o simplemente a la resolución de quiebra” (Graziabile, “Declaración de quiebra” p. 270). “La sentencia que declare la quiebra”, leemos en Escuti y Junyent Bas, (p. 132). Para Gebhardt “El auto declarativo de quiebra es una verdadera sentencia” (t. 2 p. 43). “Sentencia declarativo-constitutiva” escribe Martorell en su “Tratado…” (t. 3 p. 100). “Sentencia de apertura”, dice Tonón (p. 95). Según Palacio, “no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia de apertura de la quiebra” (t. IX p. 333 n. 329).
Se trata sólo de un muestreo, lejos por tanto de agotar las citas y más lejos aún de intentarlo. Pasaremos en seguida a afrontar la multiplicidad de opiniones diferentes e incluso contrastantes acerca de eso que por ahora venimos identificando con la usual denominación: “sentencia de quiebra”. Son tantas y tales –pace Pajardi- las discrepancias, que no nos atrevemos a un enfoque directo. Seguimos pensando que es preferible continuar con el ablande; por ejemplo, veamos qué nos dice Provinciali (tomo I, p. 481 ss). La sentencia declarativa de quiebra ha sido considerada:

  1. Una providencia esencialmente ejecutiva;
  2. Una medida cautelar a los fines de la ejecución;
  3. Una providencia asegurativa o cautelar;
  4. Una providencia de cognición;
  5. Una providencia de cognición sumaria;
  6. Una sentencia declarativo-constitutiva;
  7. Una providencia de jurisdicción voluntaria;
  8. Una providencia de índole administrativa;
  9. Una sentencia sui generis:
  10. Una providencia que produce una contracción entre condena y acto ejecutivo;
  11. Una sentencia de jurisdicción objetiva;
  12. Un acto del proceso ejecutivo falimentario;

Lo último se aproxima al criterio del inolvidable maestro, para quien “la sentencia declarativa de quiebra” es “un acto del proceso ejecutivo falencial”, ello consecuente con su adscripción de la quiebra al procedimiento común (consideraba que la ley de quiebras debió ser el Libro III del código procesal). Hablaba asimismo de una providencia jurisdiccional “a la cual accede” una providencia ejecutiva (t. I p. 483); y eso de que a determinada providencia jurisdiccional “accede” una providencia ejecutiva, se explica porque la dinámica de ejecución no surge ni de lo que la sentencia declara ni de lo que constituye; por ello el S.O.S. a una prótesis, sin la cual la índole ejecutiva que el insigne quiebrista atribuye al proceso falencial carecería de sustento.
El trasfondo secular de ejecución, que aún sobrevive en alguna medida, justificaba que las fases del proceso se explicasen como acción ejecutiva y ésta como técnica para alcanzar la satisfacción de los acreedores; tal la primitiva concepción, de la que algo resta aunque sólo uno de los –digamos- diez o doce modos de conclusión de la quiebra consiste en la ejecución propiamente dicha. En el inexorable andar de los siglos se diluyó la sustancia de esa postura, restando, como tantas veces ocurre, el vocabulario: tantos los conceptos como la terminología de la llamada ejecución tienen que exhibir sus credenciales cuando se invoquen, hoy, para explicar momentos del proceso falimentario.


- IV -

Vimos que a veces el autor enfatiza que el acto jurisdiccional constitutivo de la quiebra es una sentencia, pero no suelen invocarse las razones para tanto tema. Consideramos que lo es de acuerdo con lo que sigue:

  1. Porque la instancia se radica en el tribunal.
  2. Porque origina un proceso, aun cuando no falencial todavía.
  3. Porque emana del órgano judicial cuya competencia es específica al efecto
  4. Porque el juez está obligado a pronunciarse.
  5. Porque es recurrible por el interesado.
  6. Porque puede alcanzar efectos de cosa juzgada.

Entendemos que las tres primeras notas alcanzarían para caracterizar como “sentencia” al pronunciamiento del magistrado.


- V -

Cabe estimar que ya no se discute cuál es el “contenido esencial” –Micheli- de la sentencia de quiebra. Más bien se consigna con énfasis que la quiebra recién empieza con la sentencia de apertura, así como también el proceso concursal. De modo que en el caso elegido de la quiebra directa forzosa tendríamos algo así como una ecuación –supuesto que el vocablo cupiera-, a saber

Fuera de toda idea sistemática, agregaremos algunas referencias que, confiamos, nos irán familiarizando con una figura que al modo usual de enfocarse pensamos que no es aprehensible:

- “La ejecución colectiva no puede abrirse sin la sentencia declarativa, que por ello es un acto necesario del proceso de quiebra”. (Ragusa Maggiore).
- “La sentencia declarativa es constitutiva también en otro sentido, a saber, que da vida al proceso concursal” (Satta).
- “La sentencia declarativa produce un efecto procesal de fundamental importancia que consiste en la constitución del proceso de quiebra (…) En la economía de la compleja situación determinada por la sentencia declarativa, ése es el efecto principal” (Ferrara).
- “La quiebra como ejecución colectiva no puede existir si no existe la sentencia de quiebra” (Pajardi).
- “La sentencia declarativa (…) constituye la *ejecución* o el *procedimiento ejecutivo (colectivo)*”, (Vitale).
- “La sentencia declarativa de quiebra da, sin más, inicio al procedimiento”. (Ricci).
- Aludiendo al proyecto Pajardi, Aguglia menciona la “sección del procedimiento…que concierne… a la instrucción prefalencial”.

Nuestra literatura pagó precio a una visible carencia de claridad, pero terminó por ser precisa e incluso enfática al respecto. Así,

 

Hemos ofrecido algunos ejemplos, no “elegidos” sino tomados sin orden ni preocupación sistemática alguna. Una especie de “picada” sic venia verba, ello en orden a la referida familiarización que, repetimos, nos parece más útil que tantos y tantos propósitos doctrinarios por aprehender “la quiebra”, y ni hablemos de las nefélicas naturalezas jurídicas de siglos atrás.


- VI -

Vimos que a veces los autores enfatizan que el acto jurisdiccional constitutivo de la quiebra es una sentencia (Y lo es, por lo que indicamos en IV). Algunos intentaron, si no definir, al menos caracterizar en medida manejable “la quiebra” –entidad inasible planteándola de ese modo-, para decepcionarnos del intento: si la sentencia de quiebra es administrativa o jurisdiccional; siendo jurisdiccional, si es cognoscitiva o ejecutiva; siendo cognoscitiva, si es voluntaria o contenciosa; siendo contenciosa, si es constitutiva o declarativa y “un largo etcétera” como diría Martorell. En suma, un festival de tesis, replicas, contrarréplicas, distinciones, clasificaciones, géneros, especies y subespecies, repitiéndose una experiencia harto expresiva, a saber, que las refutaciones son más convincentes que las tesis. Se impone, entendemos, un saludable descenso a tierra.
A la hora de expedirse, el magistrado valora ciertas constancias arrimadas por el deudor o por el acreedor instante, y en ello encontramos lo que el juez consagra como “declarativo”: digamos, muy en breve, que estima probados la calidad que invoca el acreedor o el deudor actuante, la concursabilidad del fallente, y su estado de insolvencia. En ese momento del trámite, decir que el juez “declara” quiere decir que considera probado algo anterior a la sentencia que ha de dictar. Y si juzga satisfechos los requisitos que en lo fáctico y en lo legal condicionan el pronunciamiento, dictará sentencia que, según ya señaláramos, es al par declarativa de ciertas circunstancias y constitutiva de la quiebra, que nace con esa decisión y “da, sin más, inicio al procedimiento del cual constituye el acto inicial” (Ricci, I p. 127).
En premio a la buscada claridad hemos omitido muchos factores cuya inherencia al proceso son cabales. Adelantaremos algunas.

 

La sustanciación –apreciable- de la quiebra promovida por acreedor no basta, sin embargo, para dejarnos satisfechos; a saber, con lo actuado en función del art. 83 el magistrado no puede considerar alcanzado el factor condicionante primordial, que atañe a la prueba del estado de insolvencia. Lo más que puede afirmarse es que los elementos de juicio arrimados por el peticionario permiten aceptar que estuviera probado un hecho, que en ese momento de las actuaciones pudiera considerarse prima facie expresivo de la imposibilidad de cumplir. No es mucho, incluso podría no ser suficiente, pero con eso hay que arreglarse, y quedará en pie salvo que actuaciones ulteriores lo desmintieran. En el próximo capítulo veremos qué puede intentar el fallido para desasirse de la quiebra.
Siendo el acto del art. 88 una sentencia judicial, es analítico que debe estar fundada (art. 163 incisos 5º y 6º c. prov. civ.), pero esa exigencia sólo por excepción aparece satisfecha en los casos de quiebra directa –sea voluntaria o forzosa- que hasta ahora hemos considerado. En casos de quiebra indirecta la veremos cumplida, aunque no en todos. El extremo de la despreocupación al respecto consiste en el uso de formularios. Provinciali protestaba contra esa práctica diciendo que pronunciar una sentencia de quiebra no es lo mismo que llenar una tarjeta del Prode o un formulario de ingreso al club de bochas. Por supuesto que la fundamentación de la sentencia se subordina al tipo de trámite que la precede y al proceso que origina, y nos lo mostrará el pandemonium que referiremos en VII y VIII.
En ciertos casos (arts. 46, 47, 61, etc.,) poca ocasión habrá de discusiones que elevaran a exigencia la necesidad de la fundamentación, pero tal vez nada pueda amenguar la tiranía del formulario. En anterior publicación recordábamos que la ley 19.551 prescribía que si en la Junta de acreedores no se alcanzaban las mayorías “debe declarase la quiebra sin más trámite” (art. 52). Sin embargo, a ese acto que instrumentaba el rechazo por los acreedores de la propuesta de concordato no le seguía la declaración de la quiebra “sin más trámite”, sino el proveído ritual “estése a lo resuelto en la fecha”, y tras ello el formulario de ingreso al club de bochas que decía Provinciali. Heredia anota, con razón, que esa práctica viciosa “va en contra de la idea de que la validez de los fallos judiciales depende de que sean fruto de una conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa”, que “tiene dicho la Corte Suprema que todas las resoluciones judiciales deben estar fundadas en debida forma”, que “a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus decisiones”, todo ello con mención de congruos pronunciamientos del Alto Tribunal. Advierte asimismo Heredia que la ausencia de motivación puede ser causal de nulidad de la sentencia (t. 3, p. 487).


- VII -

Y bien:¿qué es o será eso de “sentencia” –declarativa y constitutiva de la quiebra?. Es notoria la coincidencia en torno a los puntos que nos interesa remarcar, a saber,

Insistimos en repetir esos aspectos de la sentencia por la notoria diversidad en orden a su configuración que le asignaron muchos autores a los que en seguida atenderemos, pero adelantando la importancia decisiva que en punto a esa caracterización asume la diferencia de enfoques en orden al proceso falencial: porque discrepan acerca de la conformación legal del proceso, transfieren las discrepancias a las sentencia que constituye la quiebra. Repasaremos algunos puntos de vista, anticipando que es tan amplia la diferencia de criterios, que de nuevo recurriremos a un intento de ablande.
Pajardi menciona las distintas concepciones sobre la sentencia de quiebra. Sintetizamos su examen porque es altamente ilustrativo en el sentido ya consignado de que esos diferentes criterios acerca de la sentencia se relacionan con la índole del proceso al que dan origen. Seleccionamos, del anunciado inventario, las siguientes opiniones:

  1. Lipari “parte de la premisa de que la sentencia de quiebra no tiene naturaleza ni ejecutiva ni declarativa”, concluyendo que “debe tratarse necesariamente de una providencia administrativa”.
  2. Bonelli se apoya en el modo de inicio, y concluye que “la sentencia de quiebra sería un acto ejecutivo si es provocada por los acreedores, un acto de jurisdicción voluntaria si es provocada por el deudor, una medida administrativa de orden público si es pronunciada de oficio”.
  3. Carnelutti consideraba que “hoy el problema ya no es de elección entre derechos sustancial y derecho procesal, o entre administración y jurisdicción, tratándose de alternativas ya no actuales, sino de elegir entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria”.
  4. Otros autores (Invrea, Brunetti, Navarrini) destacan el aspecto cognitivo de la sentencia declarativa de quiebra, “considerada como dirigida a declarar la existencia de los presupuestos a los cuales el legislador ha querido vincular la legítima instauración del proceso ejecutivo concursal (…) alternativo respecto del proceso ejecutivo individual”.
  5. Candian estimaba que “la sentencia declarativa de quiebra tiene carácter de providencia estrictamente asegurativa; asegurativa de la paridad de tratamiento entre los acreedores. En otros términos, la quiebra como proceso ejecutivo concursal tiene como finalidad principal la satisfacción de los acreedores”.
  6. Menciona Pajardi otra teoría de Carnelutti, al que considera “el primero en Italia en ver la naturaleza ejecutiva de la sentencia declarativa de quiebra”. El gran procesalista distinguía la sentencia ordinaria, de la sentencia de quiebra, que sería “una pura providencia ejecutiva” (distingo pertinente a la sazón, porque entonces excluía que la ejecución fuese jurisdiccional).
  7. Kohler, Liebman y Andrioli encuentran en la sentencia declarativa de quiebra un título ejecutivo en blanco, destinado a abrir y al mismo tiempo a otorgar fundamento de legitimidad a la ejecución concursal, título, empero, que los acreedores singulares deberían integrar muniéndose de otro título ejecutivo particular representado por la sentencia de admisión al pasivo. Pajardi destaca el valor de esa teoría en “haber visto en la sentencia declarativa de quiebra el título ejecutivo de la ejecución concursal”, aunque procedería objetar que la sentencia, no reconociéndose el derecho de algún acreedor, no puede dar lugar a la formación de un titulo ejecutivo”.
  8. Redenti consideró que la quiebra pertenecía a la jurisdicción voluntaria, tesis que Pajardi califica de “alibi” respecto de la dificultad de sostener la tesis administrativa, y respecto, en el extremo opuesto, de las más encendidas tesis jurisdiccionales. Ha sido afirmado que “la toma de posición sobre esa orientación se vincula en el modo más estrecho con determinación del disputado concepto de voluntaria jurisdicción, la cual, según la doctrina tradicional, fue considerada como actividad administrativa; según una orientación más reciente, como actividad jurisdiccional verdadera y propia; y conforme una ulterior orientación ecléctica como función sustancialmente administrativa y formalmente jurisdiccional (remite a Fazzalari y Satta). Pajardi rechaza que pudiera tratarse de tarea administrativa en vez de jurisdiccional”, porque la sentencia de quiebra incluye un accertamento constitutivo (…) destinado a formar el título ejecutivo del proceso ejecutivo concursal”, además de la naturaleza declarativa por una parte, y constitutiva por la otra y, por otra todavía, ejecutiva, de modo que subsiste el plano contencioso sobre el cual la sentencia es pronunciada.
  9. El autor critica la segunda tesis de Carnelutti (jurisdicción voluntaria en función ejecutiva) Antes había discutido su primer idea. Posteriormente el gran procesalista sostuvo la idea del encuadramiento de la sentencia de quiebra en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.
  10. Calamandrei considera que en la sentencia de quiebra debe reconocerse una providencia objetivamente compleja, que corresponde a un pronunciamiento de cognición y uno de ejecución (Bongiorno, p. 120 nota 72 de la p. 117).

Cortamos la exposición de Pajardi porque sólo queríamos ofrecer un adelanto para espiar la selva umbrosa de las opiniones, tesis, criterios, refutaciones, contrarréplicas, variantes y cuantas más propuestas pudieran reflejar ese maremagnum de teorías, con el agregado de que varios autores participan de algunas de ellas en determinados aspectos pero no en otros.
En 1979 Girolamo Bongiorno publicó su libro “I provvedimenti del Tribunale Fallimentare”, en el cual una larguísima nota –p. 117 a 126, en letra chica- ofrece un repaso del cual tomaremos algunas –algunas- referencias parciales. Originariamente, dice, “se hablaba de mera declaración jurisdiccional del estado de cesación de pagos y del consecuente *derecho de los acreedores a la acción ejecutiva concursal*”, ello para autores como Invrea, Satta, Brunetti, Navarrini, llegándose poco a poco a reconocer carácter también constitutivo a la sentencia de quiebra (cita a Provinciali y Pajardi). Además, incidiendo la sentencia sobre la capacidad de obrar del deudor, asumiría la misma naturaleza de las sentencias que declaran la ausencia o que pronuncian la interdicción (Satta, Andrioli, D´Avack). Por tanto, la actividad de custodia y de gestión sustitutiva del patrimonio responsable del fallido no se distinguiría de las otras administraciones legales del menor, del interdicto, del ausente, si no por el fin de realizar el interés de los acreedores a través de la liquidación (…) que es el mismo fin de la expropiación individual, de donde la tendencia a apoyar el embrago en el fenómeno de desapoderamiento (Vitale, De Martini, Micheli, Azzolina). Dice que “la teoría de la declaración constitutiva fue propuesta con una variante por los autores que ven en la sentencia declarativa el título ejecutivo especial que legitima la expropiación concursal” (Ferrara, Provinciali, Ragusa Mggiore, Vitali, “especialmente Pajardi (…) el cual atribuye a la sentencia de quiebra la naturaleza de declaración constitutiva de un título ejecutivo”, y Tedeschi (…) quien habla de sentencia constitutiva *necesaria* para el origen de la ejecución concursal”.
Continuando siempre “en el campo de la expropiación forzada, con la premisa de que el único fin de la declaración de la ocurrida cesación de pagos es la de permitir la apertura del proceso ejecutivo (la sentencia declarativa seria, por tanto, un verdadero y propio acto de ejecución…)” se ha considerado que en el proceso de quiebra la liquidación del patrimonio responsable del empresario insolvente y la satisfacción de los derechos de los acreedores no se realizan con el cúmulo de acciones ejecutivas individuales, sino a través de la *subrogación de la actividad de los órganos jurisdiccionales a la del obligado y del derechohabiente* , o sea con el ejercicio de la *acción colectiva*, de la cual el estado seria el único titular” (Segni, Satta, Pajardi, Azzolina). Dice que Andrioli ha precisado que los intentos de encuadrar la quiebra en categorías más generales como ejecución forzada, jurisdicción de derecho objetivo, proceso de estado, jurisdicción voluntaria, resultan infructuosas dado que cada una de esas categorías, tomando en consideración solamente algunos aspectos del procedimiento concursal, *expone al prejuicio de extender alguno de los procedimientos en los que la quiebra se escinde, principios válidos para otro*.


Habla de “las graves dificultades en que han llegado a encontrarse un poco todos los estudiosos al construir dogmáticamente el fenómeno falimentario, se presenta analizando las varias fases del pensamiento de Carnelutti en la materia, pues en una primer época consideró que la sentencia de quiebra (…), de *sentencia* sólo tuviera el nombre, tratándose más bien de una *pura providencia ejecutiva* (…) ; pero luego cambió de idea y propuso encuadrar la sentencia declarativa en la categoría de las providencias de jurisdicción voluntaria, aún cuando en función ejecutiva.
Cita Bongiorno las criticas de Segni, de D´Avack, menciona a Calamandrei y a Candián, para quien “en la sentencia de quiebra debía reconocerse una providencia objetivamente compleja, que contienen la esencia de dos pronunciamientos: *uno de cognición y uno de ejecución, tienen ambos naturaleza cautelar*, tanto es así que a la comprobación de las condiciones necesarias para la creación del título ejecutivo cautelar se acompaña la constitución de los efectos que la ley vincula al mismo (…). Recuerda que para Micheli y también Pajardi “la sentencia declarativa (…) *pone sin más en acto las providencias ejecutivas* necesarias para permitir, a los acreedores obtener el buen debido, de donde la inutilidad de la pretendida función cautelar (…)”.
Prosigue Bongiorno señalando que “en el campo de las teorías jurisdiccionales, la sentencia declarativa era considerada inicialmente con el criterio de una simple providencia de cognición, dirigida a comprobar la existencia de los presupuestos para el desenvolvimiento de la expropiación concursal y del derecho de los acreedores a ser satisfechos, y sólo sucesivamente se arribó a la tesis de la declaración constitutiva, en sus numerosas variantes, incluso en las teorías que la encuadran en el terreno del proceso voluntario (…)”. Recuerda a Bonelli, para quien la quiebra era “un proceso sui generis regulado por una ley propia, en el cual el tribunal desempeña alternativamente una actividad administrativa, judicial, voluntaria y contenciosa”, en el cual la sentencia declarativa asume carácter de acto ejecutivo si es pronunciada tras demanda de los acreedores, de acto de jurisdicción voluntaria si es provocada por el deudor, y de índole administrativa si se emite de oficio. Por su parte, Lipara otorga naturaleza administrativa a la sentencia declarativa de quiebra considerando que, en definitiva, todas las declaraciones de quiebra son emitidas de oficio sobre la convicción de que en el proceso para comprobar el estado de insolvencia (…) no existen verdaderas y propias partes”. Recuerda que según D´Avck, “el acuerdo de la mayor parte de la doctrina en reconducir la declaración de quiebra en los esquemas de las sentencias declarativo-constitutivas es sólo aparente, o como mínimo limitarlo a la terminología, en cuanto queda siempre por establecer qué se declara, lo que más difícil, cuáles son los efectos *constitutivos* de la sentencia declarativa” (Remite a Pajardi, Provinciali y Nasi).
Estima que siguiendo el hilo de ese “sumario” y necesariamente incompleto panorama de las diversas propuestas que se han ofrecido e orden a una posible configuración jurídica de la providencia de apertura del proceso falimentario, parece ante todo que ha surgido que casi todas las corrientes doctrinarias concuerdan en reconocer que la sentencia declarativa, pronunciada tras una cognición sumaria –sin la institución de un verdadero y propio contradictorio entre las partes interesadas- y reenviando la verificación de los créditos una fase sucesiva, tiene una función “esencialmente distinta de la que es propia de la sentencia de condena emitida en un proceso normal de cognición” (Micheli).


Saltamos a otro pasaje del amplio examen cumplido por Bongiorno. Dice que según algunos autores, “lo declarativo concierne a la legitimación del acreedor y del deudor, la existencia del estado de insolvencia y la cocursabilidad del deudor, mientras que los efectos *constitutivos* consistirían en el cambio de la capacidad del deudor y de los poderes sustanciales y procesales de los acreedores, así como la creación de un oficio judicial autónomo, que realizaría una verdadera y propia administración pública de intereses privados (…) y, lo que más importa, en la *constitución*de un especial título ejecutivo, que permitiría a la *masa* agredir el patrimonio del empresario insolvente (cita a kohler, Liebman, Nisio, Andrili, Cristofolini, Candian, Pajardi, Provinciali, Ferrara. Azzolina). Quienes en cambio consideran que la sentencia declarativa determina la *constitución* de un patrimonio separado, insensible a la actividad de su titular y las obligaciones contraídas por el último y destinado exclusivamente a la satisfacción del derecho de los acreedores (De Martini, Pino), se le ha objetado que el fenómeno de la sustitución al que se recurre para justificar la legitimación del síndico a gestionar los bienes del deudor, representa sólo una consecuencia de la constitución de un status, y que al modo que fuere la pérdida de la administración del patrimonio no es objeto de vínculos ejecutivos que incidan sobre bienes del fallido conforme la sentencia declarativa, sino que *derivan de la constitución del status de fallido que firma el contenido de una típica providencia de jurisdicción voluntaria.

 

- VIII -

Omitimos pasajes que siguen a lo ya referido para atender por último la postura propia de Bongiorno ante ese –complejo- panorama circunstanciadamente expuesto por el autor, para sintetizar su juicio al respecto. Dice que “la verdad es que las varias y contrastantes posiciones conceptuales asumidas por la doctrina no pueden satisfacer, no sólo por los motivos particulares que se han consignado en el curso de la exposición, sino también por las razones de carácter general de que ellas de basan sobre una premisa común dominada por un vicio metodológico, consistente en querer considerar a cualquier precio, incluso en contraste con algunos datos de derecho positivo, como auténtica sentencia, sea desde el punto de vista formal cuanto sustancial, la declaración de quiebra; sin tener en cuenta que se trata en cambio de una providencia especial con la cual es fijada, según la ley propia de la quiebra, la concreta normativa que permite, a los acreedores de la empresa insolvente, conseguir lo debido a través de una acción autónoma, que aún cuando presentando un fundamento procesal, se sustenta en principios por completo distintos de los que regulan el ordinario proceso de cognición. La ausencia de un verdadero y propio contradictorio (…) y el carácter esencialmente sumario del trámite (…) debería entonces convencer al interprete de que nos encontramos en presencia de un procedimiento en el que faltan las condiciones esenciales para que pueda realizarse aquella actividad de juicio que culmina con la sentencia”, ello porque al autor le parece perjudicial “cualquier tentativa de conducir la declaración de quiebra, sea en la tradicional tripartición, sea en otras categorías normativas o dogmáticas de valor general elaboradas por la doctrina en relación al peculiar tipo de tutela jurídica que la providencia jurisdiccional está institucionalmente destinada a realizar”.
Como se ve, el distinguido procesalista se alza con honestidad, claridad de pensamiento y fundamentación exhaustiva en contra de tanto y tanto que fue afirmado, variantes al margen, sobre la entidad declarativo-constitutiva de la sentencia de quiebra. Dice que las “divergencias sobre la interpretación del binomio de lo que se declara y lo que se constituye, además de hacer surgir las dudas más legitimas sobre la utilidad científica de definir el pronunciamiento de la quiebra como sentencia declarativo-constitutiva (…) comprueban la dificultad de encuadrar sistemáticamente la declaración de quiebra en aquella categoría de providencias decisorias que la ley califica como *sentencias* , postura que según Bongiorno se basan *en una premisa común dominada por un vicio metodológico*, consistente en querer considerar, a cualquier costo e incluso en contraste con algunos datos de derecho positivo, como auténtica sentencia (…) a la declaración de quiebra, sin tener en cuenta que se trata de una providencia especial con la que se fija –según la propia ley falimentaria- la concreta normativa que permite a los acreedores conseguir el bien que les es debido a través de una acción autónoma, que aún presentando un fundamento procesal se apoya en principios por completo diversos de los que regulan el ordinario proceso de cognición. Tal la ausencia de un verdadero y propio contradictorio y el carácter esencialmente sumario del procedimiento, o sea el juicio de antequiebra”, que sería “un procedimiento al que faltan las condiciones esenciales para que pueda realizarse aquella actividad de juicio que culmina con la sentencia.”


Consecuencia de lo afirmado, “no es exacto que la declaración de quiebra dé lugar a cosa juzgada sustancial. En efecto, algunas consecuencias de la sentencia declarativa se limitarían a la declaración de la insolvencia, otras se extenderían a la concursabilidad del deudor, o a la existencia de vínculo social” (…). Agrega Bongiorno una consideración importante en contra del pretendido iudicatus, ello porque para hablar de cosa juzgada en la acepción común se requiere “un proceso con pleno respeto del contradictorio entre aquellos mismos sujetos que sufren los efectos de la sentencia que adquirirá aquella autoridad”.
Bongiorno practica un escrutinio riguroso entre quienes encuadran el pronunciamiento declarativo en la categoría de las sentencias de declaración constitutiva. Adelanta que las posiciones de los autores “divergen sensiblemente apenas se trata de establecer qué es lo declarado y qué se constituye con la declaración”. Estima que “casi todas las corrientes doctrinarias concuerdan en reconocer que la sentencia declarativa, pronunciada tras una cognición sumaria –sin la institución de un verdadero y propio contradictorio- y reenviando la verificación de los créditos a una fase sucesiva (…), tuvieran una función *esencialmente distinta de la que es propia de la sentencia de condena emitida en un normal proceso de cognición*”. Según Micheli, la declaración de quiebra no condena al deudor insolvente a pagar, sino que se limita declarar los presupuestos para la apertura de la expropiación concursal. Agrega que “recientemente también Nasi, en su aguda indagación sobre la naturaleza de los efectos que el estado de insolvencia produce sobre las obligaciones del empresario, ha explicado cómo cualquier intento de construir la declaración de quiebra según el módulo de las sentencias de condena está destinado al insuceso. Partiendo de la consideración de que la apertura del concurso comporta para el empresario insolvente la imposibilidad de cumplir directamente las propias obligaciones”, señala que “el concepto de condena (…) presupone necesariamente la existencia, en el deudor incumplidor, del poder-deber de cumplir”, remarcando la consecuencia de que “si en el deudor desaparece el poder-deber de cumplir la obligación, ya no tiene sentido hablar de condena y de ejecución *forzada*”.
Respecto de la última cita, agregamos por nuestra cuenta que Nasi entiende que “con la declaración de quiebra se constituye una universalidad cuantitativa y cualitativa de efectos jurídicos que incluso alcanzan a la persona del fallido, de manera tal que parece imposible reducir el fenómeno dentro del esquema ordinario de la condena y de la expropiación forzada”. En la p. 37 de su libro explica cuál es la tesis que se dispone a demostrar, a saber, que entre la ejecución espontánea y la ejecución forzada (…) no existe una diferencia puramente material ni siquiera psicológica a individualizar en la situación subjetiva en que se encuentra el deudor en una y en la otra, sino que hay una diferencia mucho más profunda que hace que las dos ejecuciones no puedan ser ubicadas, desde el punto de vista jurídico, en el mismo plano:…con la ejecución forzada se alcanza un estado de certeza y de estabilidad jurídica que no se alcanza con la ejecución espontánea (agrega más adelante que “en los procesalitas más advertidos siempre existió la convicción de que media un salto cualitativo entre aquella certeza que sólo el proceso puede dar y la que se puede obtener fuera del proceso”).
Considera Nasi que es debido “liberarse de la idea de que el elemento calificante de la ejecución procesal consististe en el hecho de ser forzada (…). Lo que califica la ejecución procesal no es hecho de cumplirse contra la voluntad del sujeto que debía y no cumplió espontáneamente, sino el hecho de ser la única ejecución que asegura la estabilidad de la regla jurídica (…). “…se asigna a la quiebra una función general y preventiva en el sentido de que se quiere poner al empresario en condiciones de cumplir regularmente, más bien que disgregar la organización de la empresa después de que su situación haya devenido irreparable. Tal es, al menos, el espíritu de la quiebra moderna”.


- IX -

Atendamos a expresiones más actuales. En “Il Diritto Falimentare Riformato”, curado por Schiano di Pepe (año 2007) encontramos en la p. 61 un estudio de Righetti donde encontramos un pasaje cuyo comienzo transcribimos en el párrafo inicial: “el propósito de nuestro legislador de hacer que el procedimiento falimentario tenga inicio con una verdadera sentencia y propia providencia de carácter jurisdiccional emerge claramente del hecho de que la quiebra sólo pueda ser pronunciada con una providencia que asume forma y sustancia de sentencia. Ello anticipado, el problema de la naturaleza de la sentencia declarativa de quiebra y su encuadramiento o no en la actividad jurisdiccional estatal ha fatigado mucho al interprete en el pasado y, con toda probabilidad, seguirá siendo objeto de encendidas discusiones también en el futuro. En el ámbito, sobre todo, de nuestra doctrina, se han registrado al respecto las opiniones más diversas según que se ponga el acento sobre uno u otro aspecto de la función que se quiere atribuir al procedimiento de quiebra y a la decisión que constituye su origen. Existe, de todos modos, un punto firme que es casi unánimemente aceptado, a saber, que ese pronunciamiento se caracteriza por la multiplicidad, variedad y relevancia de las disposiciones que en ella deben, o pueden eventualmente, estar contenidas”.


Agrega que no es posible desatender diversas clasificaciones “en cuanto casi todas ellas se apoyan en una visión limitada o parcial de sus funciones”, y menciona la opinión de distintos autores que ya hemos visto citados por Bongiorno. Agrega que “en todo caso, no hay duda de que la función de la sentencia declarativa de quiebra no puede circunscribirse a un simple *acto ejecutivo* (…). En efecto, en el marco compuesto y complejo que la caracteriza, asume también gran relevancia las actividades cognitivas de declaración constitutiva –necesaria- y asimismo de condena que les son también connaturales. Respecto de la actividad declarativa, se puede observar que el pronunciamiento debe establecer, en primer lugar, si un determinado deudor puede ser sujeto a la declaración de quiebra valorando su calidad de empresario comercial (…), su calidad eventual de socio ilimitadamente responsable, el estado de insolvencia (…)”. En orden a la actividad constitutiva –necesaria- resulta de toda evidencia que el pronunciamiento conduce a la constitución, en cabeza del deudor, del status de fallido, o sea de una nueva y distinta calidad jurídica compleja de la persona que modifica su aptitud para ser titular de una serie de relaciones y punto de referencia de derechos y deberes (…).
En el tomo XI del “Trattato…” dirigido por Cottino, figura un trabajo de Cavalli donde explica que “el tribunal, si considera que debe pronunciar la quiebra, debe disponerlo con sentencia”, conclusión “que es propia de las providencias decisorias emitidas en sede de cognición ordinaria”, que ha sido considerada preferible por la ley frente a una providencia jurisdiccional destinada a incidir en términos profundos sobre el status personal y patrimonial del fallido y a modificar, no poco, también la posición jurídica de los acreedores y terceros vinculados a la empresa insolvente”. Señala que “la complejidad de las comprobaciones que precede a la declaración y la heterogeneidad de los efectos que de esa declaración derivan han originado en la doctrina un amplio debate sobre su naturaleza jurídica, como vimos”. (p. 207/8).

- X -

Para algunos autores –en especial, Pajardi- la sentencia de quiebra conforma un status: “los factores más imponentes que surgen del momento constitutivo hasta devenir elementos autónomos son la creación del status de fallido”, dice, agregando que por lo común se considera “la sentencia declarativa de quiebra como acto necesario para la apertura del proceso (…). Ello es exacto, pero conduce fácilmente a considerar la sentencia como un acto que agota su función en abrir un tipo especial de proceso (…) en realidad, la providencia es de alcance más amplio; la declaración constitutiva de la sentencia, más pregnante, como comprueba el cambio del status del deudor, la profunda modificación producida en su patrimonio y en las relaciones procesales que los acreedores mantienen con él, (…)”.
Tras enumerar los elementos “del contenido de la sentencia”, agrega que “los factores más imponentes que dimanan del momento constitutivo hasta devenir elementos autónomos, son la creación del status de fallido y la formación del título ejecutivo especial (…); el fallido es comprimido en su capacidad de actuar (…) la que es dimensionada en tanto dura el proceso de quiebra en las diversas ramas del derecho, del civil al penal, del administrativo al público, del sustancial al procesal, sólo por fuerza del pronunciamiento de la sentencia de quiebra frente a él. Su situación comprometida es encuadrable en las de los status personae, familiae, civitatis (…). Status es una calidad jurídica compleja de la persona que se vincula con la posición del individuo en la sociedad como se verifica puntualmente para el fallido, cuyo status precisamente es presupuesto de una esfera particular de capacidades, esto es, de una aptitud para ser titular de una serie de relaciones y puntos de referencia de derechos o de deberes” (…). Lo transcripto cursa entre las p. 144 y 146 del “Manual”. En “La Sentenza di Fallimento”, p. 202, dice que la declaración de quiebra es el contenido típico de la sentencia y agrega que “el hecho procesal de la apertura del procedimiento falimentario en sentido tanto lógico cuanto cronológico es el contenido constitutivo típico de la sentencia, pero ese hecho procesal coincide con la reducción del deudor en el estado de fallido. Son dos aspectos del mismo fenómeno: no se podría concebir la apertura del proceso falimentario sin configurar contextualmente el hecho constitutivo del estado de fallido. Ello es así porque ese status es ni más ni menos que el medio jurídico que hace posible la actuación y confiere el sentido propio al instituto falimentario”, y reitera un concepto que ha expresado muchas veces: la reducción constitutiva del deudor al status de fallido no tiene ningún residuo histórico, sancionatorio o infamante, sino que es el medio técnico-jurídico sin el cual no sería posible concebir la suma de los efectos sustanciales y procesales, no menos que el propio radicarse y desenvolverse del instituto falimentario (…)”.
Urge evidenciar –prosigue- cómo "el surgimiento del status considerado erróneamente como uno de los efectos típicos de la declaración de quiebra, pertenece al ámbito interno de la sentencia de quiebra como típico fenómeno constitutivo que integra su contenido”. En efecto, “es indudable que haber referido la constitución del status de fallido en el ámbito del contenido de la sentencia declarativa, presenta un problema habitualmente descuidado por los autores en orden a la relación lógica y genética entre esos fenómenos”, y se refiere a “la sentencia de quiebra como título ejecutivo especial del proceso ejecutivo concursal”, ello según su tesis sobre el punto. Posteriormente retoma lo atinente a status: la sentencia no podría abrir el proceso ejecutivo concursal sin un título previo, así como no podría constituir un status “sería un error de perspectiva considerar que la constitutividad de la sentencia se agota en el contenido típico en orden al título ejecutivo, a la constitución del status de fallido y a la apertura del procedimiento falimentario. El momento en que el título ejecutivo concursal es constituido, por su fuerza intrínseca determina la constitución del hecho o fenómeno procesal al cual esta institucionalmente ordenado, o sea la instauración del proceso ejecutivo concursal”, pero “ese automatismo no sería posible si entre el momento lógico de la constitución del título y el momento lógico de la apertura del proceso ejecutivo concursal no se insertara, como una relación de medio a fin, la constitución del status de fallido. Es ese fenómeno jurídico de la constitución del status, especialmente en sus elementos negativos de compresión de la esfera jurídica del sujeto, el que explica el fenómeno del pasaje de poderes, derechos, facultades, etc. del propio sujeto al oficio falencial”, lo cual sería “un fenómeno de sustitución pero de naturaleza universal, no siendo fácil abrazar el alcance sin la visión unitaria del cambio de la íntegra situación jurídica del sujeto” (dejamos, sin agotar, las referencias al status de fallido que figura en diversos pasajes del capítulo III de “La Sentenza di Fallimento”).


La idea del status ha sido más refutada que compartida. Provinciali (t. II, p. 772/3) señala que últimamente se han configurado los status más diversos, con los más variados propósitos: status de empresario (…); status profesional (…); status de trabajador (…); status de socio (…); y como los otros procedimientos concursales se conciben como complicaciones y distinciones de la quiebra, “estimo que será posible hablar también de un status de insolvente, de concordatario, de sujeto a administración controlada, o a liquidación coactiva administrativa, etc. Todo es cuestión de empezar”.
Pensamos que hay riesgo de error hablando de “el” status. No avistamos un objeto a la manera familiar cuyo nombre fuera “status”. Como en tantas ocasiones parecidas, la claridad asoma cuando interrogamos por el uso del vocablo “status”, y entendemos que nos aporta la utilidad de sintetizar, al menos como hipótesis heurística, un modo de aludir sintéticamente al cúmulo de consecuencias que apareja la quiebra para el fallido, no sólo en sentido sancionatorio sino respecto de las modificaciones que lo alcanzan por el hecho de la quiebra (por ejemplo, entre otros, Secciones IV y V del Capítulo II). El fallido no es un incapaz de hecho; por el contrario las numerosas restricciones que surgen de su -digamos- status de fallido son al par demostración de su capacidad genérica. Si a todo ello podemos pasablemente referirnos con el vocablo “status”, algo habremos logrado y bienvenido sea.