CRISIS Y FUTBOL: JUEGAN EN EL MISMO CAMPO?
Esteban Carbonell O´Brien
Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Catalogado por la prestigiosa revista inglesa Latinlawyer como el mejor abogado de su generación en América Latina especialista en Derecho Concursal, Reestructuración de patrimonios y Bancarrotas Corporativas. Autor de los libros “El Sistema Concursal” y “Elementos de Derecho Comercial”
A propósito de la legalidad del D.U. No. 010-2012 o ley de salvataje de los clubes deportivos
El 5 de marzo del 2012, el Supremo Gobierno emite el Decreto de Urgencia No. 010-2012, en adelante el D.U. -es según sus firmantes- es en respuesta a una crisis no sólo institucional, sino económica-financiera de los clubes de futbol y en general, de toda actividad deportivo futbolística, al menos orientada o con nombre propio –desde nuestro punto de vista crítico a clubes emblemáticos- dejando de lado asuntos de mayor importancia o relevancia en materia económica.
Deudas Municipales
Resulta relevante señalar por citar un ejemplo, que al 31 de diciembre del 2011, los municipios le adeudan a la SUNAT más de S/. 1,850 millones vs los S/. 300 millones que en conjunto adeudan justamente los cinco (5) clubes de futbol que mayor deuda fiscal mantienen con dicha ente recaudador. A dicha fecha, el 97.1% de dicha deuda se encuentra en estado de cobranza coactiva, lo cual ha sumido a las 1,618 municipalidades deudoras en una situación financiera alarmante y en algunos casos insalvables. Cabe precisar, que entre los municipios más deudores están la Municipalidad Provincial de Chiclayo (S/. 204.5 millones) Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/. 38 millones).
De igual forma, las Mediana y Pequeñas Empresa, en adelante MYPES, afrontan iguales o peores circunstancias financieras, no gozando del apoyo gubernamental para la solución de sus problemas económicos o algo latente en nuestros días, el ejercicio de la minería ilegal que genera daños irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos preguntamos entonces por qué el Supremo Gobierno orientó en primer lugar, el salvataje de una actividad quizás sólo de relevancia popular frente a otras de mayor importancia en materia económica?
Análisis de la legalidad del Decreto de Urgencia
La Constitución de 1993 ha establecido en su Art. 118 inciso 19 que corresponde al Presidente de la República “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia” y en el Art. 74 que “los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria”.
Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos jurídicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el carácter extraordinario, el interés nacional, la materia económica o financiera (Léase, GARCIA DE ENTERRIA, E. “Democracia, jueces y control de la administración”). Con lo cual se puede traspasar fácilmente el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la discreción del Presidente de la República.
Lo definitivo es determinar si las circunstancias fácticas justificaban el contenido del D.U sub-materia y en consecuencia a nuestro juicio se debe interpretar sistemáticamente con el inciso c) del Art. 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación el Tribunal Constitucional desprendió en sus repetidos fallos, que el decreto de urgencia debería responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad;
b) Necesidad pública;
c) Transitoriedad;
d) Generalidad, y
e) Conexidad
Manera antinatural
A nuestro modo de ver las cosas –no vale la pena cambiar el sentido de las mismas de manera antinatural- el D.U. bajo comentario no respeta o dista de los criterios que ostenten las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la irracionalidad de afirmar que el caso sub-materia constituía un eventual peligro de esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación (Véase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados en los Exps. 0001-2003-I/TC, 0003-2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y 028-2010-PC/TC).
En consecuencia, el D.U. respecto a su forma vuelve imprudente e inaceptable la intervención del Estado en la medida que trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumada a la técnica legislativa, siendo –de ser el caso- necesario atacar el fondo del problema con medidas reglamentarias, que apunten un cambio legislativo por cauces de un correcto orden constitucional, entiéndase enmiendas a la ley concursal para dar paso al concurso voluntario de personas jurídicas no societarias, como el caso de los clubes de futbol.
No nos consideramos un gurú en materia concursal, pero con ganada experiencia gracias a los continuos viajes de estancia académica, y en función a ello, recomendamos que el Supremo Gobierno en su oportunidad, declare la inconstitucionalidad del D.U. por no cubrir los mínimos elementos de legalidad.
Marco constitucional
En general, los elementos constitutivos de los decretos de urgencia y los decretos legislativos deberían ser concurrentes, para que éstos sean acordes al marco constitucional. Así las normas que las regulen deben reflejar una posición subordinada a la Constitución –ley de leyes- antes que al presidencialismo normativo, debido a que en un moderno Estado Constitucional, su expedición no puede quedar librada a la voluntad propia del positivismo legalista, sino que debe quedar vinculada a las normas constitucionales y legales que las desarrollen de manera razonable y previsible, regulando las situaciones necesarias de delegación de facultades legislativas y sobre todo, de emergencia económica.
Ello pone sobre el tapete un tema más profundo para el Derecho Constitucional: la vinculación del juez constitucional frente a la ley. Asunto que se puede caracterizar en la posición que ocupa el Tribunal Constitucional frente a la realidad de los hechos.
Véase, para entender nuestra posición algunos textos de lectura obligatoria como “El Estado Constitucional” de HABERLE, Peter, “Teoría de la Argumentación Jurídica” de ALEXY, Robert, “Las razones de Derecho” de ATIENZA, Manuel, “Justicia, Constitución y Pluralismo” de PIZZORUSSO, Alessandro, “La Constitución Abierta y su Interpretación” de DIAZ REVORIO, Francisco o de nuestra patria a “La Constitución y su dinámica” de GARCIA BELAUNDE, Domingo.
En consecuencia, el control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional quien es competente para examinar, a través del test de proporcionalidad o razonabilidad, la validez constitucional o no de los decretos de urgencia, tanto de fondo como por la forma, sin perjuicio que la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la constitucionalidad de su aplicación, en un proceso judicial concreto o en vía de amparo. Véase, para mayor comprensión “Justicia y Tribunales Constitucionales en América del Sur” de NOGUEIRA ALCALA, Humberto.
Conclusiones:
La Crisis y el futbol NO deberían jugar en el mismo campo, sino que sus representantes deban ser previsores para enmendar rumbos y mejorar en situaciones difíciles, al amparo de la innovación y la generación de un mayor valor al patrimonio en tiempos de crisis, entiéndase por ejemplo, el uso de apalancamientos financieros o reestructura de pasivos (extra concurso) o de ser el caso extremo, de la aplicación de la norma especial, enriquecida con experiencias de otras latitudes (concurso).
Fuente: Revista Justo Medio Año 5 Ed. 56 Nov- Dic 2012