DAÑO AMBIENTAL Y SEGURO

 

Por Efraín Hugo Richard

 

Documento de la exposición en la XVI Reunión Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales (Córdoba, 18 y 19 de octubre de 2007) sobre “Tutela jurídica del medio ambiente”.

            El 6 del corriente mes de octubre se ha conocido que el mundo, la civilización, los hombres gastarán en el futuro mucho más que lo que puede el planeta renovar. ¿Se inicia un largo camino hacia el fin o un desafío tecnológico? Incluso a la técnica jurídica…

            Es evidente hoy que vivir contamina. La respiración masiva, el refrigerarse, el calefaccionarse, el trasladarse, el fabricar los alimentos que consumimos, recibir nuestros desechos. Hace algo más de cincuenta años nadaba y buceaba en el Lago San Roque. Hoy no lo intentaría.      Desde hace más de 30 años nos preocupó la contaminación ambiental[1]. Y particularmente la reparación del daño en caso de contaminación sinérgica, pensando en la necesidad de un fondo generado con primas asegurativas, ante la imposibilidad de identificar al causante específico del daño, particularmente en los daños por inversión térmica-.

1.         Lorenzetti señala que “el paradigma ambiental es el más novedoso, ya que aún esta en proceso de maduración, pero tal vez sea la más profunda transformación que se produzca en los próximos años”. Es que el mundo jurídico atendió y reguló las relaciones de cambio, las bilaterales –aún con partes plúrimas-, y además de asegurar su cumplimiento gestó la regla del que daña debe reparar e indemnizar. Hace algunos años nos venimos ocupando de las relaciones de organización, para atender particularmente las nuevas técnicas jurídicas para formular emprendimientos, también nos preocupó –y lo hicimos particularmente en la XIV Reunión Conjunta la pérdida de soberanía de los Estados, y la ineficiencia del sistema jurídico y judicial para enfrentar nuevos fenómenos. Hoy -18 de octubre- leía los títulos en la edición de La Ley del artículo del académico Augusto Mario Morello con Clauda B. Sboda titulalo Teoría y realidad de la tutela jurídica del ambiente.El fenómeno que escapa al derecho de daños, merecerá respuesta pública administrativa y penal, además de una eficiente puesta en escena a través de lo procesal como medio de evitar males mayores.

La defensa del medio ambiente forma parte, a nuestro criterio, de esas relaciones de organización –ya de carácter público- dentro de la teoría de la organización humana que debería vincularse a esa pérdida de soberanía para asegurar los derechos de los hombres. Pero quizá más importante será asegurar la convivencia y el disfrute limitado de los cada vez más limitados recursos naturales. O enfrentaremos el derecho de los poderosos? Países poderosos o personas poderosas mientras el resto es aniquilado…

Se ha dicho en un fallo[2] que para examinar la cuestión, oportuno resulta decir que, el Preámbulo de la Constitución Nacional, verdadera declaración formal y solemne que motiva y otorga fundamento a la Ley Suprema, resultando la "expresión del estado de derecho", subraya como objetivo el "promover el bienestar general"(cfr. en este sentido María Angélica Gelli,"Constitución de la Nación Argentina"-Comentada y concordada-, ed. La Ley año 2003, pág. 1). La Constitución Nacional reformada en el año 1994, dejó asentada “al abordar la temática que me ocupa, el solidarismo intergeneracional... " que expresa una visión de la persona humana y de la comunidad política fuertemente vinculadas, no sólo a un pasado común, sino también con claros deberes hacia las generaciones venideras", principio que de modo implícito ya anidaba en el preámbulo de la ley Suprema, en la invitación formulada a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino" (cfr. Santiago, Alfonso (h) en " Bien Común y derecho constitucional. El personalismo solidario como techo ideológico del sistema político".Univers. Austral, ed. Abaco de Rodolfo Depalma, ciudad de Buenos Aires, junio de 2002, pág. 42, citado por María A. Gelli en obra citada, pág. 367). Claro, cuando de derechos humanos hablamos, las asimetrías han de ser reparadas, de inmediato. Esto entronca con la voluntad del constituyente reformador, que reconoció como nuevo derecho humano al ambiente sano, sumándolo de este modo al resto de las libertades y garantías que la parte dogmática de la Constitución ya establecía. Y, si razonamos el tema desde la Teoría Sistémica del Derecho Social, podemos entender que existen etapas de crecimiento nacional e internacional, desde el estado de derecho al estado social de derecho, de éste al orden social justo y finalmente, al orden social fraterno en la trascendencia. Además, ha sido importante que en nuestra calidad humana, nos iguale, ya que somos integrantes de una sociedad que necesita del equilibrio del eco-sistema. El agua, el sol, la atmósfera, las plantas, los animales, integran nuestra expectativa de vida y además tenemos una historia, un destino y entre todos nos hemos dado una constitución[3].

Tomamos otro párrafo de la sentencia referida: “También me interrogo y a la luz del principio de sustentabilidad, esto es al mandato que indica que el "desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras"-art. 4º de la ley nº 25.675, en otras palabras, unión o lazo entre el medio y el desarrollo, con el fin de lograr un nuevo modo de desarrollo en base a una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad (cfr. en este sentido Felix A. Trigo Represas- Marcelo J. López Mesa en "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. III, Ed. La Ley, año 2005, pág.546 y ss), si es posible verificar que la Municipalidad de Paraná , cumple con este principio rector. Evidentemente y tal como lo expresa Sabsay, este fenómeno, que parece de fácil explicación y de rápida comprensión, sin embargo demanda enormes esfuerzos para poder ser puesto en práctica. "Su aplicación obliga a un trabajo conjunto de los gobiernos y las sociedades y dentro de éstas de los distintos sectores que la componen. Todo esto no surgirá por generación espontánea, sino que demandará concesiones y revisiones de parte de todos los sectores" (cfr. Sabsay, Daniel Alberto en "La protección del Medio Ambiente en la Constitución Nacional"-Número Especial del Suplemento de Derecho Constitucional-"Aniversario de la Constitución Nacional"; La Ley; abril de 2003; pág.93).

El texto del art. 41 de la Constitución Nacional, con una tesis amplia, reconoce que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental." Pero, la preservación del medio ambiente había sido anteriormente objeto de inquietud internacional ("Convención Americana de Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica"), resultando interesante destacar que la República Argentina ha reconocido la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos referidos a la interpretación o aplicación del citado Pacto de San José de Costa Rica (art. 2º, Ley Nº 23.054 B.O. 27/03/84 ADLA XLIV-B 1250). De este modo, el Estado ha asumido el compromiso internacional por violación de los derechos reconocidos en la mencionada Convención, que hoy y tras la reforma constitucional de 1994, tiene jerarquía constitucional-art. 75 inc. 22 Constitución Nacional- (de la sentencia referida-). También resulta importante destacar que fue la sociedad civil, quien logró la sanción de la ley Nº 25.675 (B.O. 28/11/2002), norma de orden público y operativa-art. 3º-, que en sus objetivos postula el promover el mejoramiento de la calidad de vida y de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria, manteniendo el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos.

2. ASEGURARSE?

Justamente el artículo 41 de la CONSTITUCION NACIONAL establece que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Se trata de mantener el habitat del hombre, la posibilidad de la supervivencia de la biodiversidad. No deberíamos hablar primigéniamente de un nuevo derecho de daños –que también lo es-, sino de un derecho de la organización humana. La específica Ley Nº 25.675, en su artículo 22, establece que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido requiriendo la efectiva constitución de seguros ambientales a través del voto de minoría en uno de sus recientes pronunciamientos (Fallo CSJN 1274 XXXIX del 13.7.2004), atento a la grave situación creada por las actividades con mayor potencial contaminante y que, actualmente carecen de seguros adecuados para afrontar tales contingencias por la falta de implementación de la obligación contenida en el artículo 22 sobre las mismas.

La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable fijó una POLITICA AMBIENTAL a través de la Resolución 177/2007, aprobando normas operativas para la contratación de seguros previstos por el artículo 22 de la Ley Nº 25.675, dictada ocho años después de la reforma constitucional.

 

Lo hizo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con fecha 19/2/2007, conforme la previsión del artículo 41 de la CONSTITUCION NACIONAL, la Ley General del Ambiente Nº 25.675. Se reconocen así los derechos más elementales del hombre, que encuentran su germen en Tratados de derechos humanos, jerarquizados constitucionalmente en el año 1994, en el art. 1º de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" y resulta un mandato constitucional, a instancias del referido art. 41º de la Constitución Nacional, que puso en cabeza de las autoridades, el deber de proveer a la protección del derecho al ambiente sano. Como derecho humano, ha de ser operativo y no programático. Fue una respuesta al movimiento que se inició en Estocolmo en el año 1972.

 

Adviértase el fundamento de un Derecho Público de las Relaciones de Organización Humanas.

            Los Considerandos de dicha Resolución señalan que “desde la vigencia de la Ley Nº 25.675 se han registrado dificultades que limitan una oferta adecuada de este tipo de seguros, impidiendo su plena exigibilidad por parte de las autoridades”.

            Recuérdese que por ley 12.988 y 20.091 la Superintendencia de Seguros debe aprobar las pólizas que se ofrecen públicamente, y hasta ahora no han estado disponibles, aunque algún trabajo doctrinario que llegó a nuestras manos indique que existiría una póliza disponible no lo hemos podido confirmar entre los especialistas. Claro que seguros mutuos como el TOVALOP cubre únicamente los costos de la lucha contra la marea negra y la limpieza de las costas, pero no el perjuicio a particulares. En Estados Unidos existen pólizas protegiendo al comprador de inmuebles por sus posibles responsabilidades por daños ambientales por contaminación bajo la superficie del mismo, bajo el régimen claims-made únicamente. También otras por contaminación al fabricar productos o instalarlos, por daños de contaminación a trrceros, y una tercera línea se ofrece a profesionales de limpieza ambiental, por distintos riesgos anexos a esa tarea[4].

            No es fácil la determinación de la "entidad suficiente" de la cobertura, por lo que deben fijarse criterios específicos de la materia ambiental para el establecimiento del monto asegurable.

            No ingresaremos aquí en las potestades del nuevo ente que se crea para imponer un seguro obligatorio, determinar su cuantía y características en áreas no sometidas a su jurisdicción.

3.         EL RIESGO ASEGURADO. DAÑO ASEGURABLE.

Particularmente resulta fundamental la determinación del daño asegurado, lo que intenta la referida resolución, estableciendo metodologías y procedimientos aceptables para la evaluación, certificación y auditoría de las instancias anteriores y posteriores al daño de este tipo. Pero más fundamental es determinar el “riesgo asegurable”, incluso para la mentada función preventiva “como instrumento económico beneficiando a la actividad que haya asignado más recursos a la prevención y a una gestión ambientalmente responsable”.

Se trataría de acuerdo al art. 22 de la referida ley de “recomposición del daño que en su tipo pudiere producir”. La “restauración ambiental” como señala el mismo artículo para referirse al autoseguro. No se trata de una “indemnización” o al pago de la misma, que a ello optaría una Compañía de Seguros dentro del esquema de los seguros de responsabilidad civil que tienden a proteger el patrimonio del sujeto contaminante. El autoseguro toma parte del patrimonio de ese mismo sujeto para cumplir con tal obligación. De acuerdo a la Real Academia recomponer es “componer de nuevo”, “reparar”. Esta última implica “Componer… o enmendar el daño que ha sufrido una cosa. Enmendar, corregir o remediar. Desagraviar, satisfacer al ofendido. Remediar o precaver un daño o perjuicio. Y componer en sus varias acepciones compatibles “reparar lo … roto…. Restaurar, restablecer”. A su vez “restauración” significa “acción y efecto de restaurar”, “recuperar o recobrar. Reparar, renovar o volver a poner algo en el estado o estimación que antes tenía”.

Ante tales cuestiones pensamos en estos aspectos tan variados, donde el problema puede ser múltiple, se trata de reparar los daños sufridos por personas o cosas, el ambiente mismo? Estaríamos frente a una actividad riesgosa, siempre debe repararse el daño causado. Lo que parecería que se intenta es un seguro especial, quizá no de la reconstrucción de edificios derribados por una explosión –que estarían cubiertos por otro tipo de seguro-, sino de la limpieza del suelo, del ambiente… , de aquello que quizá no hay nadie que pueda reclamar un daño concreto, pero donde se ha producido efectivamente un cambio negativo? Justamente las pólizas normales de responsabilidad civil excluyen cualquier cobertura por daño al medio ambiente.

En realidad se trata de determinar el “riesgo asegurado”, que debe existir pues caso contrario no habrá seguro. No puede hablarse de seguro sino se determina de qué se quiere asegurar, pues es un elemento causal fundamental del contrato de seguro: art. 1º LS “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto” o riesgo asegurado.

Justamente esto es motivo del art.2 LS “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable…”, norma íntimamente ligada al art. 60 “Objeto. Puede ser objeto de estos seguros –se refiere a los daños patrimoniales- cualquier riesgo, si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra”. Es entonces el riesgo y no el objeto la causa del contrato, que hemos concebido como “la satisfacción de una necesidad eventual generada por un siniestro, la compensación de los efectos de lo imprevisto”. Así visto el objeto-causa del contrato de seguro es un riesgo, considerado por la doctrina como el objeto mismo del contrato.

Como en el juego el hombre busca el riesgo, mediante el seguro tiende a evitar los efectos de los riesgos sobre su patrimonio, entendiendo que asegurarse implica que el nivel de vida se mantenga idéntico, ocurra lo que ocurra.

Para contratar debe existir un “interés asegurable” o sea la relación lícita económica sobre un bien amenazado por un riesgo. En el caso podría tratarse no de un bien propio del asegurado, sino de la colectividad amenazada por el riesgo de la actividad del asegurado –y su habilitación podría estar comprometida-, lo cual implica un interés lícito y por tanto basante de un contrato de seguro.

Se trata de algo eventual, de que el hecho acaezca o no –seguro de daños- el elemento caracterizante del riesgo asegurable. O sea que si se acepta la instalación de una industria que algo contamina, y que se sabe que en un par de años ese nivel bajo de contaminación generará un daño ambiental inaceptable no estaríamos frente a un riesgo asegurable, al permitir “determinar el grado de posibilidad de que el evento dañoso se produzca”[5].

Se sostiene que “la industria es el mayor factor contaminante. Genera contaminaciones locales que repercuten a nivel global” y que “Constituye un paradilogismo de falsa oposición conraponer, de una parte, la industrialización que produce satisfaccion inmediata de necesidad de empleo, mejorando directamente a las clases sociales más carenciadas y promoviendo el credimiento económico global, y, de otra a la proteccion del medio ambiente y de las generaciones futuras, que mantiene el desempleo y la pobreza en las generaciones actuales y la falta de desarrollo”, se trata de pensar en “el modelo medioambiental sustentable o sostenible[6]. Vivir contamina y el desafío a los juristas, pero mas aún a los politólogos está planteado. No queremos pensar en la película “Cuando el futuro nos alcance” de Edward G. Robinson y Chales Heston.

Y sigue la complejidad. ¿Cuál es el daño ambiental de incidencia colectiva? Que daños deben asegurarse concretamente conforme el seguro ambiental previsto en la LGA –Ley General del Ambiente nº 25.675-? Cuando estaremos frente a un siniestro amparado por la póliza? Los daños que concretamente genere a un vecino estarán amparados por ese seguro? O son sólo los de “incidencia colectiva”.

            Sin duda son los daños de incidencia genérica, por lo que ninguna persona podría reclamar. Los que también deben ser afrontados en cuanto puedan ser reparados –no compensados- por el “Fondo de Compensación Ambiental” (art. 34 LGA), que funcionaría en realidad como un fondo de garantía colectiva[7].

            La aseguración de la responsabilidad por daño ambiental colectiva, consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestro para determinar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como para estimar el costo de su reparación”[8].

            Determinar el impacto ambiental de una actividad permitirá acercarce a la idea del riesgo asegurable, determinándolo y permitiendo asegurarlo (art. 12 de la ley imponiendo la declaración jurada “en la que se manifieste si las obras o actividades afectarán el ambiente”). Es como el plan de empresa o plan de explotación que venimos predicando en orden a la responsabilidad de administradores y eventualmente en la determinación del patrimonio de una sociedad necesario paa operar normalmente sin dañar a terceros.

            Así la Ley en su art. 21 determina que “La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planifación y evaluación de resultados”.

            Conforme el art. Art. 2º de dicha Resolución “Se consideran actividades riesgosas para el ambiente, en los términos del artículo 22 de la Ley Nº 25.675, aquellas actividades listadas en el Anexo I” de la misma[9], y “que verifiquen los niveles de complejidad ambiental identificados como categorías 2 ó 3 del Anexo II (mediana o alta complejidad ambiental, respectivamente)”[10]. Escapa a nuestro análisis jurídico ante la evidente complejidad del tema que se califica en la segunda parte de ese mismo artículo al disponer “La SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE determinará la agrupación de las diferentes actividades en función del rubro (Ru). Asimismo, podrá incorporar nuevos términos y valores a la fórmula poli nómica del ANEXO II, o modificar los existentes. (Segundo párrafo sustituido por art. 2° de la Resolución N° 303/2007 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable B.O. 13/3/2007)”.

En el Art. 3º se dispone que “La Autoridad de Aplicación, a través del grupo de trabajo UNIDAD DE EVALUACION DE RIESGOS AMBIENTALES, participará en la fijación de los montos mínimos asegurables conforme con los siguientes criterios, a efectos de evaluar la suficiencia de la cobertura: a) La complejidad ambiental de la actividad conforme con el Anexo II de la presente. b) Los mecanismos de gestión, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos. c) El entorno donde se emplaza la actividad”. Ello implica que deberá requerirse a esa Unidad el monto del seguro a contratar.

Esto nos hace acordar a toda la discusión sobre las facultades de un juez para determinar el capital constitutivo de una sociedad en su congruencia con la actividad, objeto o empresa a desarrollar, que motivara múltiples comunicaciones –en dispar sentido- en el reciente X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa coorganizado por esta Academia, y que lucen en el tomo I. La posibilidad de la actividad riesgosa incorporará un nuevo elemento, y hasta quizá la consulta previa del Juez a la Comisión pàra autorizar la inscripción de la nueva persona jurídica societaria.

4. NATURALEZA DEL SEGURO AMBIENTAL.

La cuestión preindicada vincula directamente con la naturaleza del seguro ambiental o del autoseguro, pues impondrá analizar si es un seguro para cubrir el patrimonio del asegurado o satisfacer intereses difusos de la colectividad, a la que se le trasladaría la prestación a cargo del asegurador: indemnizatoria o de obra para reparar la materialidad del daño (limpieza). El tema tiene particular relevancia si pensamos en el concurso del asegurado ante un evento dañoso que afecta a la comunidad pero también la propia explotación, o por lo menos su continuidad inmediata. Y en caso de quiebra, aunque fuere sólo por los costos de pasar por el patrimonio del fallido, aunque se determine un privilegio a favor de los terceros o la comunidad dañada[11].

Se señala que “la situación del desarrollo de estos seguros es incipiente tanto en nuestro país como en el exterior y en Francia y España se instrumentaron los pool de seguros de riesgos mediambientales[12]. La contratación del seguro por responsabilidad ambiental colectiva es una obligación exigible como lo ha señalado la Corte[13].

Recordemos que lo prioritario es recomponer el medio ambiente antes que indemnizar. Por eso el art. 1º de la ley “establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente … y la implementación del desarrollo sustentable”, por eso el art. 2º como política ambiental fija objetivos limitados “para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y migación de las emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental”. La prevención debe estar en el centro de la escena.

Quizá la cuestión se deba vincular también con la llamada “responsabilidad social empresaria” o “responsabilidad social corporativa”.

5. LA MULTIPLICIDAD DE LOS DAÑOS.

La protección del ambiente sano es bifronte ya que atiende a los derechos subjetivos del individuo, a través del derecho de daños pero también otorgando acción individual preventiva, como forma de atender los llamados derechos ambientales de incidencia colectiva.

Para algunos se ha dado en llamar una “Pluralidad de regímenes de la responsabilidad civil por daño ambiental”[14], cuando en realidad se trata de situaciones diferentes

5.1. EL DAÑO DIRECTO A COSAS, BIENES O PERSONAS.

Pero se califica esa complejidad en el Art. 4º, pues allí se determina como daño a los de “incidencia colectiva”, por lo que los daños directos que sufra una persona determinada no quedarán comprendidos en ella. Quién los haya producido deberá afrontarlos.  Así reza la norma “A los efectos de la presente, el alcance de la cobertura del seguro ambiental quedará circunscripto a los daños de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los términos del artículo 27 de la Ley Nº 25.675. Con ese fin, la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE, a través de la UNIDAD DE EVALUACION DE RIESGOS AMBIENTALES –art. 6º-, deberá establecer las metodologías aceptables y el procedimiento para: a) Acreditar el estado del ambiente asegurado al momento de la contratación del seguro. b) Certificar el alcance de los daños ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro. c)  Aprobar el plan de recomposición, mitigación o compensación propuesto. d) Auditar el cumplimiento de los Planes previstos por el inciso anterior.

            Se trata, como se apunta[15] de “considerar dos supuestos de responsabilidad: la clásica responsabilidad civil por daños ocasionados a través del ambiente o con motivo del daño al ambiente a una persona, supuestos para los cuales prevé la indemnización o reparación civil en dinero o especial (art. 1083 C.C.) y la responsabilidad por daños al ambiente en sí mismo (daño ambiental colectivo), que no precisa para su configuración de un daño a persona o cosas. Este daño a un bien público, como es el ambiente en conjunto o cualquiera de sus elementos, genera la obligación que el art. 42 de la C.N. establece con carácter imperativo”. El mandato constitucional señala “generará prioritariamente la obligación de recomponer”, no de indemnizar que será secundaria.

            5.2. EL DAÑO AMBIENTAL.

El seguro del que estamos hablado tiende entonces a “recomponer” y subsidiariamente indemnizar –aunque esto debe ser realmente secundario conforme el texto constitucional-, en cuyo caso los montos determinados en la sentencia como substitutiva de la obligación de recomponer –quizá por imposibilidad de recomponer- integrarán el Fondo de Compensación Ambiental”.

            Por recomposición prioritaria debe entenderse entonces la obligación de devolver el medio ambiente y los recursos naturales afectados a su estado anterior al daño, obligación que recae tanto en personas físicas o jurídicas, privadas o estatales, que estarán sujetas a las acciones de responsabilidad ambiental previstas en los arts. 27 a 33 de la ley, además de las sanciones penales.

La ley 25.675 –señala el fallo referido- ha reafirmado la necesidad de garantizar la utilización adecuada de los recursos ambientales, definiendo el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos y analizando la responsabilidad del causante del daño. Por su art. 32º ha otorgado al sentenciante un rol completamente activo e inquisidor, porque precisamente se trata de preservar el equilibrio del medio ambiente (cfr. en este sentido la posición de Héctor Jorge Bibiloni en "El Proceso Ambiental"; ed. Lexis Nexis; año 2005; pág.392 y ss).

            Es fundamental determinar que es “daño ambiental”, conforme la ley nº 25.675. En el fallo referido se señala que “La doctrina se ha encargado de definir al daño ambiental como la degradación del medio ambiente, como toda lesión o menoscabo al derecho individual o colectivo de conservación de la calidad de vida, porque se estimó que esta calidad de vida era el bien jurídico tutelado (cfr. Mosset Iturraspe en "Responsabilidad por daños", ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, pág.14); también como "toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental, causa un daño social por afectar los llamados intereses difusos, que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto a su individualidad" (cfr. Bustamante Alsina, Jorge en Derecho ambiental, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 44.)

 

“Más allá de los intentos por definir al "daño ambiental", entiendo y sin duda alguna, que existen casos de daños ambientales que son generados por acontecimientos públicos y en verdad notorios, que por cierto son recogidos y puestos de relieve por los medios masivos de comunicación, aún cuando ningún habitante pueda desconocer de su existencia. Tal es el caso del humo. Nadie puede, sensatamente desconocer que esta ciudad, se ve frecuentemente cubierta y con mayor o menor intensidad, o quizás con más o menos frecuencia por humo. En otras palabras, el daño que se denuncia en el memorial de demanda, no es oculto, ni puede ser ignorado, pues resulta manifiesto. Entonces, siendo así, y vigente el estado constitucional de derecho, el sistema de las garantías constitucionales han de ponerse en marcha y precisamente la vía del amparo es el instrumento idóneo para tratar la cuestión de fondo y poner fin a actos que lesionan con arbitrariedad manifiesta, los derechos y garantías que se han denunciado como conculcados. Este razonar pretende dejar en claro que la democracia constitucional es exigente y tiene viabilidad a través del accionar de los poderes públicos comprometidos con esta realidad y que una constitución" no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar un demos, es decir, una homogeneidad cultural, identidad colectiva o coherencia social, sino al contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto."(cfr. Luigi Ferrajoli, en "Pasado y futuro del estado de derecho, ed. de Miguel de Carbonell, ed. Trotta, año 2003, pág. 28)” (de la referida sentencia).

6. PRUEBA DEL ESTADO DEL MEDIO AMBIENTE PARA DETERMINAR O EL RIESGO ASEGURABLE O EL DAÑO PRODUCIDO.

            Así las cosas, para contratar un seguro de recomposición ambiental deberá establecerse el estado del medio ambiente, para determinar los trabajos de recomposición, o subsidiariamente ante su imposibilidad la indemnización substitutiva.

            Se señala[16] que “La ausencia de previsiones legales de exclusión en relación a la cobertura de riesgos acumulables (contaminación gradual –o sinérgica, agregamos- producto de eventos no repetidos, en el contexto de una concepción de daño ambiental colectivo (environmental damage) que genera responsabilidad en forma conexa –pero independiente de la responsabilidad civil por daño ambiental (enviromental impairment)-, significa que una eventual cobertura asegurativa no podría ser aplicable a cualquier tipo de actividad, sino que debería estar orientada a aquellas actividades cuyos riesgos ambientales puedan ser estimados, y al mismo tiempo que los recursos o elementos del medio ambiente que están enfrentando el riesgo de que ocurra un daño ambiental, presenten un alto grado de homogeneidad y restauración”, ello para configurar el riesgo asegurable sobre lo que venimos refiriendo.

            Sobre la contaminación sinérgica nos hemos pronunciado y considerado la conveniencia de contribuciones para un “fondo asegurador”, que ahora aparece plasmado en el “Fondo de Compensación Ambiental”. Este es un tema digno de mayor análisis, particularmente en orden a la legitimación pasiva, cuando se demandare a todos los usuarios de automotores –o por lo menos a los que excedan al grado de contaminación permitido- ante la muerte diaria de personas por inversión térmica.

            ¿Estarían exentos de responsabilidad los que compraron esos automotores con posterioridad a la degradación ambiental?

            Y ni pensar en problemas tales como una acción grupal anónima, donde se desconoce quién ha contaminado, pero el medio ambiente ha sido afectado gravemente.

7.         EL AUTOSEGURO.

El art. 5º de dicha Resolución acepta “admisible, a los efectos de la presente, la modalidad del autoseguro como opción válida y adecuada para responder por los daños ocasionados al ambiente, según lo establecido por el artículo 22 de la Ley Nº 25.675, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligación de contratar un seguro por daño ambiental, acrediten solvencia económica y financiera, de acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente”.

Resulta que quiénes realizan “actividades riesgosas” están sujetos a contratar un seguro de “daño ambiental”. Una suerte de seguro automotor de responsabilidad civil, pero en vez de para circular por la República, para poder realizar la “actividad” calificada de riesgosa.

O a acreditar solvencia. ¿Como se puede acreditar solvencia y de que servirá frente a un siniestro que afecte la actividad y al ambiente circundante? Como determinar que alguien muy solvente tiene disponibilidades para asumir eventos dañosos, al margen de las disponibilidades que necesita para el giro normal de los negocios y cumplimientar el objeto social?.

Claro que esa solvencia económica y financiera, al margen de los requisitos que sean establecidos, debe resultar de los balances en el caso de sociedades comerciales. O un capital suficiente ya no sólo para asegurar el cumplimiento del objeto social, sino para cubrir los daños que puedan resultar de ese cumplimiento –como ya hemos señalado precedentemente-. Si el capital no alcanzare más allá de asegurar la funcionalidad de la sociedad, la solvencia económica deberá resultar de asignaciones especiales o previsiones que se detraigan de las ganancias, pues la solvencia financiera implica cierta disponibilidad inmediata de recursos, Y que al mismo tiempo se asegure la continuidad de la actividad empresaria si el daño resultare de un accidente y no de la actividad misma –que impondría su cese como ilícita-[17].

La determinación de ciertos valores es definitoria también para atender la modalidad del autoseguro, conforme lo previsto por el artículo de la Ley General del Ambiente, teniendo en cuenta su recepción en la práctica aseguradora en general, así como, las disposiciones de las leyes 24.557 (Artículos 30 y ccs.), Ley 25.612 (artículos 27, 36 y ccs.) y Ley 25.670 (artículo 9 y ccs.)

La suficiencia de la garantía que enuncia el artículo 22, requiere necesariamente de una evaluación estatal, ya que la idea de "suficiencia" debe entenderse no sólo como la afectación específica de determinado monto, sino también como la evaluación del instrumento respecto de una efectiva respuesta ante la eventual producción de un daño, o sea su disponibilidad para atender los perjuicios a terceros. Tema indudablemente también vinculado a la eficiencia del sistema judicial para hacer efectiva una reparación del daño causado. Y este es un tema de prevención dentro de lo que llamamos la responsabilidad social empresaria.

El tema impodría determinar si en ese caso, al retraerse de la distribución de utilidades tal reserva esta sujeta al pago de impuesto a las ganancias, pues por ley no podría distribuirse. ¡Que desgraciado conflicto de incumbencias del propio Estado!

8. EFICIENCIA DEL SISTEMA PARA RECOMPONER EL DAÑO AMBIENTAL.

            La contaminación debe prevenirse, pues producida es muy difícil recomponer el ambiante, quizá si daños concretos. Los vemos hoy concretamente en la contaminaicón de lago, rios, incluso mar, y no hablemos del aire[18].           

Esa eficiencia no queda garantizada con la creación en al ámbito de la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS una UNIDAD DE EVALUACION DE RIESGOS AMBIENTALES, pues sólo puede llevar a aumentar gastos estatales sin resolver los problemas que se intentan enfrentar.

Conforme el art. la UNIDAD SECRETARIO de la SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE, un grupo de trabajo con la denominación "UNIDAD DE EVALUACION DE RIESGOS AMBIENTALES" (UERA), que deberá, entre otras funciones:

“c) Participar en la determinación de los montos mínimos asegurables en función del riesgo, conforme con los criterios establecidos por el artículo 3 de la presente. d) Evaluar la suficiencia de las garantías previstas en la Ley General del Ambiente. e) Establecer las metodologías y procedimientos aplicables para acreditar el estado del ambiente al momento de la constitución de la garantía financiera. f) Establecer las metodologías y procedimientos aplicables para certificar el alcance de los daños ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro. g) Aprobar los planes de recomposición, mitigación o compensación propuestos y auditar su cumplimiento. h) Formular y desarrollar los recaudos ambientales a incorporar en las pólizas de los contratos de seguro por daño ambiental. i) Establecer los contenidos y requisitos ambientales a incorporar en los instrumentos constitutivos de autoseguros. j) Establecer parámetros y pautas para la recomposición del daño basados en criterios de riesgo.

            No quisiéramos que la norma constitucional y la ley conforme a ella sancionada se convierta en una suerte de representación del “Estado teatral – ley simbólica” que declama derechos que es imposible activar[19]. Un académico, Augusto Morello viene sosteniendo “El dercho a contar o disponer con acciones o vías útiles porque siempre la atribución o el reconocimiento de derechos fundamentales (como lo es el derecho abiental) se traduce en el nivel constitucional en un reconocimiento garantido, lo que demanda la existencia de un eficaz sistema de garantías, no tanto de carácter formal, sino representativo de una protección real”[20].

            Se trata, como siempre, de un problema de “economía del derecho”: menos normas pero más efectivas.

 

9.         VIA PROCESAL.

 

9.1. AMPARO. La justicia suele llegar tarde como los guardias de la opera buffa, al decir de Calamandrei. Por ello resulta fundamental la recepción oportuna de cualquier acción individual a través del amparo ambiental. La prevención ante el atisbo contaminante.

La primer acción será a través de la misma tender al cese inmediato del daño ambiental.

En el caso que estamos comentando, se resolvió que en la Provincia de Entre Ríos, la ley nº 9550 (B.O. 23/02/04), modificó la ley nº 8369 de Procedimientos Constitucionales y consagró el amparo ambiental, facultando a las personas físicas individual o colectivamente y a las personas jurídicas, incluyendo a las asociaciones específicamente constituidas con la finalidad de la defensa de los intereses que la misma normativa tiende a proteger a acatar "...cualquier decisión, acto, hecho u omisión de autoridad administrativa, judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas: funcionario, corporación o empleado público provincial o municipal, o de un particular, sea persona física o jurídica que en forma ilegítima, lesione, restrinja, altere, impida o amenace intereses difusos o colectivos de los habitantes, en relación con la preservación del medio ambiente, tales como la conservación del aire, el agua, el suelo, la flora, la fauna y el paisaje: la preservación del patrimonio histórico, cultural, artístico, arquitectónico y urbanístico: la correcta elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización de mercaderías destinadas a la población, el manejo y disposición final de residuos; la tutela de la salud pública y en general, en defensa de los valores del ambiente reconocidos por la comunidad".

            Al mismo tiempo deberá atender la justicia la amplitud de la legitimación activa para reclamar por alguna de las vías el mantenimiento del medio ambiente. Resulta opinable la exclusión de una legitimación activa concurrente, priorizando al primer reclamante –acción que podría corresponder a un proceso concertado para generar jurisprudencia-, no dudándose que los posteriores pueden actuar como terceros interesados aportando y controlando pruebas.

            9.2. OTRAS ACCIONES.

            La recomposición del ambiente, en cuanto técnicamente sea posible. Y si lo es pero econónicamente parece imposible?

            De todas formas recompuesto o no deberá adicionarse el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Claro que de una acción serán legitimados activos los perjudicados directamente, y del daño ambiental colectivo sólo podrá obtenerse una reparación para el fondo del Estado. El juicio es de carácter universal, con cosa juzgada erga omnes. Claro que la sentencia que rechaza la prtensión por cuestioines probatorias no hará cosa juzgada.

            Son los costes sociales que en muchos casos paga el Estado, e indirectamente la sociedad en su total.

            Las generaciones futuras son representadas por el Estado… Será eficiente. Valuado el daño cuando no se puede recomponer, si quiera el responsable quién paga?

            Si no hay seguro, si el fondo de autoserguro o de restauración ambiental de la propia contaminante no existiere o fuere insuficiente, o estuviere en insolvencia, lo afrontará el Fondo de Compensación del art. 34?

            10. LA PREVENCIÓN. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA.

            Se trata de mantener un discurso coherente ante el derecho ambiental como de las relaciones públicas de organización humana, al que deben someterse las relaciones de organización.

 

            Se cuestionan aspectos sobre la responsabilidad social de la empresa como particularmente a los códigos de ética vinculados al buen gobierno societario, por entender que se corresponden a normas éticas, no obligatorias.

Un posible planteamiento hace referencia a lo que se conoce con el nombre de responsabilidad social[21]. Lo que aquí ha venido preocupando principalmente son los efectos negativos que la mal llamada racionalidad empresarial, centrada en la maximización de beneficios, ha venido provocando en el entorno social de la empresa. Los dos tópicos fundamentales objeto de valoración son, por un lado, los daños medioambientales, y, por otro, los que podríamos denominar, por utilizar un término suave, la pérdida progresiva de calidad en las relaciones laborales. Respecto a este segundo aspecto, se denuncia el creciente dualismo social que provoca la política laboral de las grandes empresas, con sus continuos planes de reducción de plantilla[22], incluso en circunstancias de resultados económicos positivos, y de precarización de las condiciones laborales de los trabajadores, con el aumento de los contratos temporales mal pagados (los llamados contratos basura) y la externalización de tareas en subcontratas o empresas de trabajo temporal, y la deslocalización de las actividades manufactureras a países del tercer mundo, donde los derechos laborales brillan por su ausencia[23]. Aunque el origen del debate sobre la responsabilidad social de las empresas no guarda relación temporal ni temática con el corporate governance, es indudable que algunas conexiones hay entre ambos, pues los impactos sociales negativos son el resultado de decisiones empresariales adoptadas dentro del sistema de gobierno de las compañías, y así ha sido advertido correctamente por algunos documentos de segunda generación del corporate governance, que vinculan ambas cuestiones[24].

Claro que parecen chocar los objetivos de desarrollo del milenio de las Naciones Unidas, siendo el 1 “Erradicar la pobreza extrema y el hambre” y el 7 “Garantizar la sustentabilidad del medio ambiente”, dentro de lo cual “para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentess sin compromter las de las generaciones futuras”, vinculado al deber de preservar el medio ambiante.

La responsabilidad social no es solo demandable a las  empresas mercantiles, sino que ello comprende al gobierno, a las organizaciones de la comunidad y al ciudadano común, ya que al igual que los empresarios,  también tienen ellos obligaciones con la sociedad.

La noción de empresa se ha expandido hacia otras formas o estructuras jurídicas, de modo que existen empresas que cumplen objetivos económicos y pueden existir empresas que revistan otras formas o estructuras jurídicas y cuyas finalidades no sean estrictamente lucrativas o económicas. Y sin embargo, a ellas también les caben obligaciones frente a la sociedad, aunque, seguramente, sus objetivos se hallan mas cerca de éstas que los que pueden surgir de aquellas que no tienen incorporados en sus fines, prioritariamente, el bien común, el interés general o una actividad lucrativa.

Sin perjuicio de renunciar a tales objetivos, cabe pensar que la empresa puede contribuir al mismo tiempo, al logro de fines sociales y medioambientales, integrando la responsabilidad social como inversión estratégica en el núcleo de su estrategia empresarial, sus instrumentos de gestión y sus actividades.

La primera aproximación a la figura nos revela que la RSE está vinculada principalmente con el compromiso que asume una empresa hacia la sociedad, de raíces más profundas que el mero asistencialismo o la filantropía[25] o una simple respuesta a las demandas sociales del entorno. Se trata por cierto, de una noción mas abarcativa, compleja y profunda y en ello reviste la dificultad para su comprensión y aplicación.

En muchos casos la misma esta presentada como un programa de marketing de la empresa hacia la comunidad. Recordemos que el mercado se gesta de empresas que compiten por lograr el interés de los consumidores en sus productos. Por eso aparecen, particularmente en Latinoamérica, en forma asistemática y esporádica. Ante ello debemos ponderar esta Jornada académica para poner de resalto esa “responsabilidad social”.

 Jannik LINDBAEK, Presidente de Statoil ASA (Noruega), en un seminario desarrollado en  Caracas, 26 de junio de 2003, conferenció sobre “La ética y la RSE”: “pero el problema de más largo alcance, el mayor reto al cual se enfrenta la humanidad, es el de reducir la pobreza” y para que ello ocurra es menester que exista crecimiento económico, y “para que sea sostenible en el tiempo es necesario que eche raíces en una sociedad que funcione bien. Por lo tanto, la relación entre la empresa y la sociedad tiene importancia vital ... Es posible que una compañía pueda hallarse rápidamente perdiendo la batalla frente a la opinión pública porque la compañía no estaba cumpliendo las expectativas en el campo de la responsabilidad corporativa .... Otros mantendrán que las compañías tienen algo así como una licencia de operar concedida por la sociedad y que como condición de esa licencia la compañía tiene que aceptar la obligación de desempeñar un papel más importante en la sociedad”.

Responsabilidad social de la empresa, implica un compromiso solidario de todas ellas, en los diversos planos que podríamos reconocer en atención a la funcionalidad de la organización empresaria. El tema está conformado por una sustancia compleja, por lo novedosa y por la pluralidad de ámbitos que abarca, donde el derecho Comercial por cierto no es protagonista.

Para la Comisión de las Comunidades Europeas (en adelante la Comisión) el concepto de responsabilidad social de las empresas, también referida en algunos textos como responsabilidad social corporativa, se define en su Libro Verde, destinado a “Fomentar un marco europeo para la RSE”, como “la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores”, teniendo en cuenta para ello –según se dice en una comunicación posterior, que aquí llamamos la Comunicación- “que las empresas son cada vez mas conscientes de que un comportamiento responsable genera éxitos comerciales duraderos”. Fluye de allí el triple marco de referencia al que pretende apuntar la Unión Europea (UE).

Ana M. Castillo Clavero, señala que la RSE es “la obligación ética, voluntariamente aceptada por la empresa como institución hacia la sociedad en conjunto, en reconocimiento y satisfacción de sus demandas o en reparación de los daños que puedan haberle sido causadas a ésta en sus personas o en su patrimonio por la actividad de la empresa” (en “El resurgir de la responsabilidad social de la empresa en los umbrales del Siglo XXI”, publicado en Internet).

Como se advierte, no se trata de una responsabilidad por daños individual, sino de una generada por una determinada actuación colectiva, que tienda a producir beneficio material a la sociedad y, en consecuencia y por ello, a cada uno de sus integrantes en particular, configurando así un verdadero “derrame” para con la comunidad toda.

De modo similar a la UE, en enero de 1999 las Naciones Unidas a través de su programa “Global Compact”, habían ya promovido las buenas prácticas a la manera de las RSE.

Las soluciones aportadas en este proceso de la responsabilidad social, son asimismo diversas. Igual que sucedía con las primeras propuestas del corporate governance, han venido predominando sobre todo las recomendaciones y las llamadas a la autorregulación, de manera que las compañías deberían establecer Códigos éticos en relación con estas cuestiones. No faltan, sin embargo, propuestas de mayor intervencionismo público en estas materias, en particular en lo que se refiere a la información que deberían aportar las empresas sobre los efectos medioambientales y laborales que provoque su actividad. En este sentido, cabe citar la recomendación europea sobre la información medioambiental en las cuentas anuales de las compañías, y las normas existentes en algunos países europeos, como es el caso de Francia, sobre el llamado “balance social” (bilan social), que obliga a las empresas de mayores dimensiones a someter anualmente su política en materia laboral a los representantes de los trabajadores y a sus propios accionistas[26].

Frente a lo que vivimos en la última década del Siglo pasado, ante la transferencia de empresas al extranjero, veamos que sucedía en Francia, que es similar a lo ocurrido en España y Finlandia con las papeleras hoy radicadas en Uruguay. Joan SUBIRATS[27] expresaba: “Cuando la sociedad francesa escucha a su primer ministro (frente a problemas sociales de índole empresaria, que envolvían el despido de trabajadores por cierre de plantas para trasladarlas al exterior) decir que no puede hacer nada, muchos se habrán preguntado ¿y esta política de qué va?, porque teóricamente nosotros escogemos una gente para que se preocupe de problemas colectivos y cuando surge un problema que aparentemente forma parte discrecional del ámbito de gobierno, dicen que no pueden hacer nada. ¿Entonces para qué sirven los políticos? Esta especie de contradicción se da cada vez mas. El Estado se descarga de problemas porque dice que el mercado se ha desterritorializado, o sea la economía se ha desterritorializado. Pero el Estado sigue territorializado y entonces es incapaz de seguir el ritmo del mercado”. La contradicción que planteaba el politólogo, es de índole diversa y al mismo tiempo similar a la que aquí pretendemos explicar. Dicho en otros términos, seguramente mas contundentes, la pregunta es: ¿así entendida la RSE, como la define la UE, podrá ser aplicada voluntariamente entre nosotros? Seguramente no y por lo dicho, lo que no impide su análisis, antes bien plantea la necesidad de pensar reglas particulares para nuestra zona de comercio común y para la empresa.

La empresa es una unidad económica y social, que planifica o programa el mercado en su integridad, conformando metodologías de producción y comercialización, autoimponiéndose planificación para obtener rentabilidad[28].

 

Puntos centrales de la responsabilidad social de la empresa son:

1.      Buen trato a su personal con todo lo que ello conlleva.

2.      Preservación del medio ambiente, cuidado del planeta y del entorno.

3.      Colaboración en el desarrollo del país, de sus propósitos, particularmente cuando actúan fuera de sus fronteras.

4.      Cumplimiento estricto de sus obligaciones fiscales del lugar en donde se desarrolla su actividad principal o por establecimientos o sucursales.

Correlativamente con esto se trata de no actuar afectando la competencia, al no cumplir con leyes previsionales o fiscales, o con los proveedores, o contaminando su estado de cesación de pagos, para presentarse tardíamente en concurso afectando los derechos de los acreedores y del crédito en general, y de la seguridad jurídica del país.

5.      Juego limpio con los consumidores en el mercado.

6.      Integración correcta y social al medio en que se instalan, colaborando con los programas sociales.

7.      Buenas prácticas en los países en desarrollo, cuando las empresas de países desarrollados trascienden sus fronteras, lógicamente con más razón, se pide esta conducta dentro de ls fronteras propias, particularmente respecto de los proveedores, facilitándoles títulos de sus créditos, como prevé la ley de Factura de crédito, cuidadosamente boicoteada por las grandes empresas que se financian de las pequeñas empresas proveedoras.

8.      Dentro de las prácticas limpias se condena el uso de la corrupción desde la empresa hacia el funcionario gobernante o al revés.

 

            Se cuestionan los trabajos e informes tanto sobre la responsabilidad social de la empresa como particularmente a los códigos de ética vinculados al buen gobierno societario, por entender que todas las segundas y casi todas las primeras se corresponden a normas éticas, no obligatorias.

            No obstante ello, que es cierto, rescatamos que las mismas configuran un consenso doctrinario y una conciencia social, de la que no podrán escapar ni los administradores societarios para ajustar sus conductas a ellos, y menos los jueces cuando deban juzgar si éstos últimos han ajustado sus conductas, por cuanto dichas reglas éticas están configurando con especial énfasis el estándar jurídico del artículo 59 LS definiendo el contenido del “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, al tiempo de expedirse sobre su remoción o responsabilidad.

 

11.       PARA EL ANÁLISIS.

 

            Si nuestra visión primaria es correcta se abren una serie de interrogantes.

 

            Como posibilitar una apreciación uniforme del riesgo para hacerlo asegurable? Como posiblitar que las Compañías Aseguradoras formulen una apreciación de ese riesgo, haciéndolo uniforme, y fijando una prima que al ser abonada por gran número de asegurados equilibre la aleatoriedad individual en un riesgo compartido y aceptable asegurativamente?

 

            Debemos apuntar que si se trata de asegurar por ese fondo la reparación del daño, antes que indemnizar, ante el concurso o quiebra del contaminante –posibilidad más que factible ante la generación de un impacto ambiental que limite sus futuras actividades e imponga recomponer el ambiente colectiva por una parte e indemnizar a terceros directamente perjudicados- nace las mismas reflexiones que para el seguro de responsabilidad civil. Existirá una acción directa como lo hemos postulado para el seguro de responsabilidad civil? O se impondrán los gastos que implica pasar por el concurso o quiebra? O el fondo de autoseguro constituirá un centro de imputación, un patrimonio separado, para que “alguien” lo aplique al objetivo prioritario dispuesto por la Constitución Nacional.

 

            Como se verá más preguntas que respuestas. Interrogantes que desde hace mucho tiempo –mucho antes que la Constitución Nacional lo incorporara- nos viene preocupando como habitantes de un planeta que pretendemos siga cobijando a las generaciones futuras. Cuando cerrábamos estas líneas advertimos que la inquietud es compartida, pues aparece organizado en Buenos Aires un curso sobre Daño ambiental que se iniciará dentro de dos meses, con una duración de un mes, donde se tratará “El daño ambiental, El riesgo asegurable en el daño ambiental, La visión oficial, La visión del broker, La visión del tomador, la visión del Poder Judicial y la faz técnico jurídica”, como se verá una gran visión enfrentando diversos actores de la relación negocial, en una parte de la problemática que dejamos expuesta.

 

            El debate permitirá quizá esclarecer alguna de ellas o formalizar sugerencia para que la autoridad reglamentaria palie algunas de las dificultades señaladas, que en el caso aparecen transferidas a una autoridad de aplicación que no tiene calidades divinas.

 

            COROLARIO POST SCRIPTUM: 

 

            Quizá como consecuencia del último párrafo, con posterioridad a la difusión del trabajo precedente se dictó con fecha 6 de diciembre de 2007 la Resolución conjunta 98/07-SF y 1973/07-SADS, publicada en el Boletín Oficial de la Nación nº 31299 con fecha 10 de diciewmbre de 2007,  fijando pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental con incidencia colectiva, determinando que la cobertura tendrá por objeto garantizar las disponibilidades de los fondos necesarios para recomponer el daño, y que la prima deberá abonarse al contado y a través de entidades autorizadas por el Banco Central de la República Argentina.