¿PUEDE UN JUEZ DECIR "BLANCO", LUEGO "NEGRO" Y FINALMENTE "GRIS"?

 

Gunther Gonzales Barrón

Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha (España). Cursa Maestría en Filosofía en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

 

Control de las sentencias

En los países desarrollados es común que cada uno de los jueces del Tribunal Supremo sea bien conocido por sus tendencias ideológicas, filosóficas y jurídicas, lo cual permite que las decisiones sean predecibles respecto a cada uno de ellos. En Estados Unidos, por ejemplo, es frecuente el análisis de los votos de los magistrados con el fin de establecer su orientación política, como un mecanismo de control de la ciudadanía sobre todos los poderes del Estado, incluso el del órgano jurisdiccional

En el Perú, no obstante, es prácticamente marginal que se haga la evaluación individual de las sentencias de cada magistrado con el fin, no solo de exponer su ideología jurídica, sino también la coherencia con la que resuelve casos análogos.

El presente artículo es una pionera investigación en tal sentido, por lo que se hará un breve análisis de las decisiones jurisdiccionales del magistrado provisional de la Corte Suprema, Sr. Carlos Calderón Puertas, que es el autor de la tesis favorable al embargo en el conflicto con la propiedad. Desde ya advertimos que existen serias incongruencias e insuficiencias en la evaluación conjunta de las sentencias.

Primer problema: sentencia con desconocimiento del derecho registral

Mediante la Casación N° 5135-2009-Callao, de fecha 06/3/2014, con la ponencia de Calderón, se estableció lo siguiente: “10.12 (…) cuando el embargo se encuentra inscrito, no tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale de los principios de publicidad y legitimación registral para cautelar su acreencia, esto es, la parte que es acuciosa en el cobro de sui crédito y se asiste de los datos que le proporcionan los registros públicos, no puede ser preterida para favorecer al negligente titular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico”.

Tal decisión judicial se sustenta en los arts. 2012 y 2013 CC, que, por supuesto, son normas genéricas que no resuelven el conflicto a favor del embargo, sino de la propiedad. En efecto, el art. 2013, concordante con el art. 3-b Ley 26366, establecen que las inscripciones son meras presunciones de verdad (no, verdades absolutas), por tanto, pueden corregirse por nulidad, rectificación, sentencia firme o modificación por título posterior. Pues bien, precisamente, la sentencia firme de tercería es uno de los mecanismos para corregir la inscripción inexacta que surge al haberse embargado un bien que no pertenece al deudor. Por tanto, el art. 2013, al contrario de lo que se piensa, sirve para sustentar la posición favorable a la propiedad.

Por tanto, la citada sentencia evidencia un desconocimiento de nociones elementales del derecho registral, pues confunde la "inscripción legitimadora" con la “inscripción sustantiva” y la “inscripción constitutiva”. La primera, que corresponde al derecho peruano, es mera verdad relativa o apariencia de verdad, siempre susceptible de prueba en contrario; mientras que la segunda convalida nulidades, y la tercera crea una verdad absoluta.

Si el embargo judicial inscrito no puede levantarse por más que el propietario acreditase el derecho con prueba fehaciente, entonces la inscripción es “verdad absoluta”. El problema es que eso no dice el sistema legal peruano, específicamente el art. 3º-b de la Ley 26366 por cuya virtud la inscripción se corrige con título modificatorio o sentencia firme.

Curiosamente la Casación N° 5135-2009-Callao no dice una sola palabra de la norma prevista en la Ley 26366. ¿Por qué?

Segundo problema: primero se impone por sentencia una inscripción constitutiva (véase párrafo anterior), pero luego se reconoce, en otra sentencia que es declarativa

El Sr. Calderón dice que el embargo es inamovible porque el acreedor "inscribió su derecho" (Casación N° 5135-2009-Callao), por tanto, asume en la práctica que el propietario no-inscrito no es realmente propietario, por lo que su tercería es improcedente. Pero en otra sentencia, simplemente cambia de opinión, pues firma junto con el Colegiado que la inscripción es declarativa, por tanto, el derecho de propiedad nace fuera del registro, y así lo dice textualmente (Casación N° 3350-2012-Lima, de fecha 14 de octubre de 2013, publicada el 31 de marzo de 2014).

¿Cómo puede decirse que la inscripción es declarativa y simultáneamente sostener que el propietario no-inscrito no puede levantar el embargo? Si la propiedad nace fuera del registro, entonces siempre puede liberarse de la medida cautelar; en cambio, si la inscripción fuese constitutiva, por supuesto que la tercería no podría estimarse, pues el titular no-inscrito no sería propietario.

En el presente caso, paradójicamente, la inscripción es “declarativa” en algunos casos, pero se convierte en “constitutiva” para privilegiar el embargo .

Tercer problema: Primero se dice que la fe registral protege cuando el titular inscrito transfiere un derecho al tercero, pero luego se retracta

El Sr. Calderón es ponente de la Casación N° 3372-2013-Arequipa, de fecha 27/3/2014, publicada el 30/10/2014, en la que textualmente dice que la protección del registro necesita en forma imperativa, entre otros requisitos, que "el transferente apare(zca) con facultades para realizar la transferencia", lo que es correcto según el art. 2014 CC, por tanto, se requiere que el titular inscrito transfiera el derecho que tiene (supuestamente) a favor del tercero de buena fe.

Pues bien, con la premisa de su propia sentencia, escrita por él mismo, ¿cómo se justifica la protección al acreedor embargante? ¿o es que el deudor (titular inscrito) le transfirió el "derecho" (embargo) al acreedor (tercero)? (Así: Casación N° 5135-2009-Callao). Por supuesto que no, en tanto el embargo no es derecho, el deudor no lo transfiere y el acreedor tampoco lo adquiere, pues en realidad el embargo es acto forzoso decretado por el juez, por lo que no se aplica el art. 2014 CC.

Si el embargo judicial fuese “derecho”, entonces con mayor razón la sentencia sería también “derecho”, pero, ¿desde cuándo los actos procesales son derechos?, ¿desde cuándo un juez crea derechos? El juez protege derechos, no los inventa, por tanto, el embargo protege el crédito (léase: art. 642 CPC), que solo puede afectar los bienes del deudor, y no los de terceros. El Derecho es muy simple cuando se le entiende correctamente.

Cuarto problema: La paradoja del registro peruano que “protegería” el “derecho” de embargo, pese a que el registro alemán, de carácter constitutivo, no lo hace

Las sentencias pro-embargo del Sr. Calderón señalan que "el acreedor embargante adquiere el derecho (¿de embargo?), por la fe registral" (por ejemplo: Casación N° 5135-2009-Callao), pero sin dar mayores detalles. Lo que él no sabe es que el derecho alemán lo desmiente rotundamente. Por ejemplo, y solo como referencia, pues toda la doctrina está de acuerdo: "Quedan al margen de la fe pública todas las adquisiciones realizadas por la vía ejecutiva, puesto que aquella se contrae a velar por la seguridad del tráfico voluntario (...) el acreedor puede hacer efectivo sus créditos sobre los bienes del deudor, pero nunca sobre aquellos que ya han pasado a manos de otro" .

¿Por qué el registro alemán no protege actos judiciales como el embargo? Muy simple: no son “derechos” (véase acápite anterior), sino que protegen un derecho preexistente, en este caso, el crédito, cuyo principio universal es que el acreedor ejecuta los bienes de su deudor, pero no de los terceros.

Sin dudas, merece explicarse cómo el registro peruano, meramente declarativo y de menores efectos, protegería el embargo, mientras que el registro alemán no lo hace, pese a su carácter constitutivo y de mayores efectos.

Quinto problema: Según una sentencia, las cautelares afectan a los “sucesivos adquirentes”, pero en otra sentencia se dice que perjudican a los “anteriores adquirentes”

El Sr. Calderón sostiene en una sentencia que las medidas cautelares afectan a los “adquirentes sucesivos”, como en la Casación N° 3657-2012-Cusco, de fecha 01/04/2014, referente a la anotación de demanda, regulado por el art. 673 CPC. No obstante, en el caso del embargo judicial, y pese a tratarse también de medida cautelar, y que cuenta con una norma aún más clara que para el caso de las anotaciones de demanda, paradójicamente el mismo magistrado se desdice y ahora afirma que las cautelares tienen efecto “expansivo” hacia el pasado, pues considera que afecta a los adquirentes "anteriores" (Casación N° 5135-2009-Callao). Por el contrario, el art. 656 CPC señala textualmente que: "el sucesor asume la carga (embargo) hasta por el monto inscrito" Nótese que el embargo afecta a los sucesores o adquirentes posteriores, pero no a los anteriores.

Por tanto, un propietario anterior no es perjudicado por el embargo, no solo porque el 656 CPC así lo expresa, sino también porque, en tal caso, corresponde estimar la demanda de tercería, conforme los arts. 100, 624, 642 CPC, entre otras muchísimas normas previstas en Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código de Justicia Militar Policial, Código Tributario, Ley de procedimiento de ejecución coactiva, entre otros,

No sabemos cómo puede sostenerse algo diferente a la ley (¡dieciocho normas en el mismo sentido! ), y peor todavía, cuando en una sentencia anterior se resolvió de modo distinto.

Sexto problema (¡la cereza al postre!): La clasificación entre derechos reales y obligacionales, según se dice, no existe

El Sr. Calderón dice literalmente en la Casación N° 5135-2009-Callao, que la tesis a favor de la propiedad: "parte de un criterio clasificatorio que no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico" (considerando 10.7), luego de lo cual agrega, en síntesis, que el "derecho (¿?) de embargo queda protegido por el registro". Pero, ¿cuál es ese criterio clasificatorio negado? Pues, no es otro que el de reales y obligaciones.

La negación de lo evidente no es gratuita. El art. 2022, 2º párrafo CC establece que los conflictos entre “derechos de distinta naturaleza” se resuelven conforme a las reglas del derecho común, lo que otorga preferencia a la propiedad, en concordancia con el art. 949 CC y el art. 70 Const., por tanto, la tesis pro-embargo necesita destruir la citada clasificación con el objetivo de negar la aplicación del 2022.

El problema no es que alguien quiera sostener la cuadratura del círculo para ganar figuración (negativa). El problema es que lo haga un magistrado en el acto de sentencia, pues él sí se encuentra obligado a respetar las normas constitucionales y legales expresas.

En efecto, art. 66 de la Constitución establece que las concesiones confieren un derecho real, lo cual implica que el sistema jurídico, en su norma de máximo nivel, acepta la clasificación. ¿O es que la Constitución no vale nada? No solo eso. El Código Civil contiene un libro entero, el quinto, para los derechos reales, mientras otro libro, el sexto, está dedicado a las obligaciones. Asimismo, el art. 881 CC define cuáles son los derechos reales, que por supuesto no se refieren al embargo, ni podrían referirse a él porque no es “derecho”, sino medida de protección judicial; y por último, el art. 2023 CC ratifica expresamente que los derechos patrimoniales se dividen en "reales y personales".

En suma, el sistema legal peruano distingue claramente entre los derechos reales, de un lado, y los derechos obligacionales, por el otro. Una sentencia no puede desconocer tal cantidad de normas en forma caprichosa.

Conclusiones

El análisis de las sentencias del Sr. Calderón concluye con un juicio preocupante. En unos casos dice “blanco”, en otras “negro”, y para variar también “gris”, sin perjuicio de sus sentencias “olvidan” normas que rigen el sistema jurídico peruano (arts. 66 y 70 Const.; art. 881 CC; arts. 100, 624, 642, 656 CPC; art. 3º-b Ley 26366, entre muchas otras).

La solución de este problema no puede ser aislada, sino integral; por tanto, lo que corresponde es que el Consejo Nacional de la Magistratura haga un análisis individualizado y permanente de la argumentación de las sentencias, lo que no afecta la independencia judicial, pues el examen será de conocimiento jurídico y de congruencia. Este sería un mecanismo más eficiente para lograr un adecuado control de la función jurisdiccional, sin perjuicio que la sociedad civil organice “observatorios de justicia” con la misma finalidad, pero desde la perspectiva ciudadana.

 

01 de setiembre del 2015