INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN EN EL PERÚ
En nuestro país existen tres posibilidades de intermediar laboralmente una actividad, las cuales están sujetas a límites y formalidades. Puede haber intermediación laboral para realizar actividades principales de la empresa usuaria, para desarrollar actividades complementarias de la empresa usuaria y para llevar a cabo actividades altamente especializadas.
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Socio Senior del Estudio Muñiz
La descentralización productiva es un fenómeno de carácter económico por el cual las empresas, a partir de un cambio de paradigma operacional, encargan a terceras (contratistas) parte de sus actividades principales o aquellas de carácter auxiliar, periférico o complementario.
Este medio de organización derivado de la libertad de empresa posee naturales efectos en los derechos laborales del personal involucrado tanto en el aspecto individual como colectivo.
Nuestra legislación no es ajena a dichas consecuencias y ha pretendido otorgar cierto nivel de protección adicional al usualmente derivado de una relación bilateral trabajador-empleador.
Así, dicha normativa protectora se agrupa en dos grandes rubros: (i) la que regula el simple destaque de mano de obra conocido en nuestro sistema como intermediación laboral (Ley N° 27626 y Decreto Supremo N° 003-2002-TR), (ii) la que se ocupa del outsourcing o tercerización (Ley N° 29245, Decreto Legislativo N° 1038 y Decreto Supremo N° 006-2008-TR).
Ante un requerimiento empresarial de contratar mano de obra sin incorporar en planillas al trabajador se recurre a la intermediación laboral.
En nuestro país existen tres posibilidades de intermediar laboralmente una actividad, las cuales están sujetas a límites y formalidades. Puede haber intermediación laboral para realizar actividades principales de la empresa usuaria, para desarrollar actividades complementarias de la empresa usuaria y para llevar a cabo actividades altamente especializadas.
Principales
Las actividades principales son aquellas consustanciales al giro del negocio de la empresa usuaria. Están vinculadas a las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y prestación de servicios, vale decir a la exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización. En general, son todas las actividades sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
La intermediación laboral para realizar estas actividades solo se puede concretar mediante contratos de suplencia (reemplazos) u ocasiones (eventuales) por seis meses al año, tomando en cuenta que en ambos casos no más del 20% del personal de la empresa usuaria puede estar contratado bajo esas modalidades. Este tipo de intermediación laboral es aplicable, por ejemplo, para contabilidad, finanzas, administración, docencia en instituciones educativas, distribución, recursos humanos, etcétera.
Lo recomendable siempre es verificar que el análisis se efectúe en cada caso concreto con la documentación debida y convocar a las áreas usuarias de los servicios a efectos de determinar si las actividades califican como principales. De lo contrario, la empresa usuaria se corre el riesgo de que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) o un juez laboral disponga la incorporación del trabajador destacado en sus planillas.
Complementarias
Las actividades complementarias son aquellas de carácter auxiliar, no vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial.
No son indispensables para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.
La intermediación laboral para este tipo de actividades puede concretarse a través de la suscripción de contratos temporales o permanentes.
Sin embargo, lo recomendable es rotar cada año al personal destacado a un proyecto para evitar identificación con la empresa usuaria. El límite del 20% del personal no se aplica si el servicio es autónomo, por ejemplo, vigilancia.
Esta clase de intermediación laboral resulta aplicable para los cargos de auxiliar de archivo, mensajero interno o externo, recepcionista, vigilante (salvo que sea empresa de vigilancia), limpieza. Sugerimos efectuar un análisis casuístico para su implementación y de existir dudas la actividad debe ser considerada como principal.
Altamente especializadas
Las actividades altamente especializadas son las complementarias que exigen un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.
Usualmente, la intermediación laboral para estas actividades es temporal dada la especialización, por lo que no se aplica el límite de 20% del personal. Se utiliza para los cargos de electricista y soldador. Lo recomendable es efectuar un análisis casuístico, considerando que este tipo de intermediación es poco utilizada porque a este nivel de especialización se recurre a la tercerización.
Implicancias
La intermediación laboral permite que el empleador (empresa de intermediación o cooperativa) comparta su poder de dirección con la empresa usuaria. Así, esta última podrá disponer donde el trabajador realizará sus servicios, cómo los ejecutará y también supervisar su labor.
No podrá sancionarlo, aunque en la práctica la solicitud de cambio de trabajador destacado por parte de la empresa usuaria tendría efectos de despido pues la empresa de intermediación suele cesar a dicho personal. Si asesoramos a una empresa de intermediación laboral, no olvidemos que para que realice sus actividades de manera legal se requiere lo siguiente:
- Antes de inscribirse en Registros Públicos debe diseñarse un objeto social exclusivo (y excluyente) que contemple la realización de actividades de intermediación laboral.
- Que su capital social suscrito y pagado sea de 45 UIT, que para este 2017 equivale a S/ 182,250.
- Debe registrarse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral (Reneeil).
- Tiene que celebrarse un contrato con la empresa usuaria de los servicios, el cual debe contener una cláusula en que se justifique la naturaleza temporal, complementaria o altamente especializada de la actividad a realizar y otra que contenga los términos del personal destacado.
- Otorgar una fianza que cubra las obligaciones laborales y de seguridad social (Essalud, AFP/ONP) correspondientes al personal destacado a las instalaciones de la empresa usuaria. La empresa que recibe el servicio (empresa usuaria) debe tener presente lo siguiente:
- Verificar el cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente.
- Requerir copia de la constancia del registro en el Reneeil y de la fianza vigentes.
- Revisar constantemente que la empresa de intermediación se encuentre al día en el pago de sus obligaciones laborales.
- En aplicación de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la empresa usuaria debe verificar que la intermediaria que le destaca personal cumpla con la contratación de los seguros que correspondan y en especial con la normativa en seguridad y salud en el trabajo (SST), es decir, con implementar un sistema de gestión en SST.
Tercerización
La tercerización que en nuestro sistema cuenta con protección laboral (Ley N° 29245, Decreto Legislativo N° 1038 y Decreto Supremo N° 006- 2008-TR) es aquella que posee las siguientes características:
- Se trata de un encargo de actividades principales (actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa) de la empresa cliente al contratista.
- Supone el desplazamiento continuo del personal de la contratista a las instalaciones del contratista (centro de trabajo) o al lugar que el cliente indique (centro de operaciones).
- Existirá desplazamiento continuo si este ocurre cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
- Implica un "plus" de protección que se genera a favor del personal involucrado en la tercerización que es el siguiente:
• Responsabilidad solidaria entre la empresa principal (cliente) y el contratista (inclusive los subcontratistas que ésta emplee) por adeudos laborales establecidos por norma legal y de seguridad social. Comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento y puede plantearse hasta un año después de culminado el mismo.
• Deber de información. Tanto la empresa principal como el contratista deben informar al personal.
• Registro del contratista. Debe registrar el desplazamiento de su personal en el T-REGISTRO.
Publicado en Jurídica, 11 de abril de 2017