A PARTIR DE INSUMOS DE LA NORMA VIGENTE

EMPLEOS DIGNOS Y FORMALES

La legislación propone algunos insumos para fomentar la formalización. Si bien ellos son insuficientes, son un punto de partida que deberían ser potenciados mediante una auténtica voluntad política orientada a reconocer la necesidad de ciertos márgenes de flexibilidad laboral.

CÉSAR LENGUA APOLAYA
Socio de Lazo, De Romaña y CMB Abogados

Asumir la tarea de identificar normas laborales vigentes que puedan servir de cimiento para promover la formalización laboral, sin lugar a dudas, es una misión cuesta arriba, pues aparentemente existe una orientación más o menos generalizada y fundada de los empresarios y emprendedores en la línea que la actual legislación del trabajo, lejos de promover el alineamiento y el cumplimiento de las obligaciones laborales, constituye en sí misma un factor desestimulante o desincentivado de la formalidad por los sobrecostos que se generan cuando se pretende ingresar en el terreno de la legalidad declarando ante las autoridades el trabajo dependiente realizado.

En esta oportunidad, no pretendemos referirnos a la informalidad partiendo del recurrente y no menos pertinente discurso que busca impulsar dicho objetivo por medio de reformas laborales sustanciales. Estos cambios en el orden de reajustar rigideces en la contratación, terminación laboral y costos laborales son más que necesarios. No obstante, dado que el camino del consenso se nos muestra de difícil recorrido por la falta de acuerdos en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo (CNT), y en tanto el Estado no adopte medidas legislativas unilaterales para encarar de lleno el problema de la informalidad, es un interesante ejercicio indagar por aquellas herramientas legales provistas por la legislación laboral vigente cuya promoción podría en el ínterin contribuir a reducir en algo las tasas de informalidad.

Regularización

Seguidamente, ensayamos algunas ideas a pesar de la dificultad que exige el análisis. Pero lógicamente, estos instrumentos legales a los que nos referimos demandan de la realización de tareas complementarias que deben ser cumplidas por el Estado para dotarlas de legitimidad y eficacia; ello implicaría: (i) una adecuada difusión de la Autoridad de Trabajo en relación con las posibilidades legales que ofrecen con estas opciones; (ii) el establecimiento de reglas claras, entendibles y accesibles por el común de ciudadanos; (iii) una fiscalización que busque la regularización antes que la sanción.

En el terreno del tema en mención, una barrera a la mayor formalización está constituida por la rigidez en la contratación laboral, debido a la excepcionalidad de la contratación a plazo fijo. Si bien en el régimen laboral general se admiten nueve formas de contratación temporal, no toda situación que amerita una contratación a plazo fijo está agotada por esos nueve supuestos. Ante ello, el artículo 82 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el DS Nº 003- 97-TR (en adelante, la LPCL), contiene una cláusula abierta que permite al empleador generar nuevos supuestos de contratación a plazo fijo, siempre que el objeto del contrato sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.

Si bien esta norma está vigente desde 1991 (fue introducida con el D. Leg. Nº 728), cabe preguntarnos por qué no ha sido de uso más frecuente al día de hoy. Creemos que por diferentes razones. En primer lugar, sobre la contratación modal en general podría especularse que existe cierto desconocimiento de los empleadores, sobre todo de aquellos que emprenden nuevos negocios (incluyendo las mypes).

En segundo término, existen a escala nacional tendencias interpretativas diseminadas en el sentido de que debe haber una ley específica que, valiéndose del referido artículo 82, sea la encargada de crear y desarrollar esos supuestos adicionales de contratación temporal. Discrepamos abiertamente de dichas fórmulas, pues el artículo 82 de la LPCL es autosuficiente para validar nuevos supuestos de contratación modal, bastando simplemente que exista una causa de contratación ajustable a la temporalidad exigida.

Y en tercer lugar, que es a nuestro entender la principal dificultad, es el entorno de inseguridad jurídica que viven los administrados y justiciables –principalmente empleadores de cara a los pronunciamientos de fiscalización laboral y sentencias judiciales, dado que sus interpretaciones disuaden fuertemente de recurrir a mecanismos que a nuestro entender son lícitos y plenamente válidos, por el temor de ser tachados de "contrarios" a la dignidad, al derecho al trabajo y otras fórmulas generales maleables a voluntad del intérprete, pero prescindentes de todo análisis de legalidad. Con el ánimo de fomentar la formalización, es necesario que las autoridades resolutivas en temas laborales provean a la sociedad de márgenes idóneos de seguridad jurídica, reafirmando la legitimidad de los textos legales en tanto estos pertenezcan al ordenamiento jurídico.

Otro insumo a explotar es el empleo de modalidades formativas laborales, especialmente la capacitación laboral juvenil por su potencialidad como instrumento de adiestramiento para el trabajo. Este régimen se encuentra regulado en la Ley Nº 28518 y en su reglamento, aprobado por DS Nº 007-2005-TR. El convenio formativo no es de naturaleza laboral, y por consiguiente evita la generación de ciertos sobrecostos, lo que podría constituir un aliciente en pos de la formalización si se difundiese más intensamente. Pero yendo un poco más allá, convendría reflexionar en la necesidad de diseñar un régimen de modalidades formativas compatible con el régimen de las mypes para dotar a estas formas empresariales de mayores herramientas de formalización, evidentemente con costos que no sean los que ya exige el régimen laboral especial.

Las reglas aplicables a la terminación de la relación laboral son igualmente leídas como una barrera a la formalización. Nuestra legislación se alinea con la necesidad de causas legalmente tasadas para la extinción de los contratos de trabajo; el despido arbitrario es y debiera ser únicamente indemnizado. Una de estas causas de extinción poco exploradas es la prevista en el literal c) del artículo 16 de la LPCL, que versa sobre el cumplimiento de la condición resolutoria que pudiera preverse en el contrato de trabajo. En el Informe 85- 2013-MTPE/2/14.1, la Autoridad de Trabajo ha legitimado la viabilidad de esta causal para ser aplicada incluso en los contratos a plazo indeterminado. Se exigen como requisitos que: (i) el pacto conste por escrito y que no haya mediado vicio de la voluntad; (ii) la realización de la condición no debe depender de la voluntad del empleador ni de la conducta del trabajador; (iii) la inclusión de la cláusula resolutoria tenga relación directa con el contrato de trabajo; (iv) no debe suponer abuso de derecho o renuncia de derechos; (v) no puede originar la inobservancia de las disposiciones legales previstas para la extinción del contrato por otras causas. Situaciones excepcionales que no dependan estrictamente de la voluntad del empleador (como podría ser un dramático descenso del volumen de las ventas o situaciones similares) deberían poder ser canalizadas por medio del empleo de esta causal extintiva. Igualmente, las autoridades laborales están llamadas a cumplir un rol esencial que consiste en no ignorar ni desechar de antemano esta posibilidad que abre el ordenamiento jurídico, como una forma de propiciar un mayor campo de flexibilidad.

Subsanaciones

En el campo de la fiscalización laboral, producto de la Ley Nº 30222, se encuentra vigente hasta mediados de julio de este año un régimen que permite al empleador subsanar las infracciones cometidas sin lugar a la aplicación de una multa en caso cumpla con el requerimiento efectuado por el inspector. La norma privilegia así los roles preventivos y correctivos de la inspección de trabajo en lugar de los sancionadores. Creemos indispensable que este régimen pase de ser meramente transitorio a erigirse en una disposición permanente en la Ley General de Inspección del Trabajo. Esto sin perjuicio del replanteamiento que merecen las escalas de multas aplicables y la cuestionable tendencia de la inspección de trabajo de aplicar sanciones acumulativas cuando las infracciones parten de unos mismos hechos.

Esto último ocurre, por ejemplo, cuando se advierte la no inclusión en planillas de un prestador de servicios (aplicándose una multa por este hecho, otra por no haber aportado a la seguridad social, otra por la falta de pago de beneficios sociales, y así sucesivamente), o cuando se sanciona el incumplimiento del requerimiento efectuado por el inspector; no obstante existan fundamentos razonables que amparen la posición del sujeto inspeccionado. Estas mecánicas sancionadoras no comulgan, de ninguna manera, con los propósitos de una auténtica política formalizadora.

En conclusión, la legislación propone algunos insumos para fomentar la formalización. Si bien ellos son insuficientes, son un punto de partida que deberían ser potenciados mediante una auténtica voluntad política orientada a reconocer la necesidad de ciertos márgenes de flexibilidad laboral.

Publicado en Jurídica, 30 de mayo de 2017