LA SAS ES UNA CLASE DE SOCIEDAD, PERO NO UN TIPO SOCIAL
Por: José David Botteri
Ponencia: La sociedad por acciones simplificada es una clase, pero no un tipo de sociedad. Sus caracteres generales son: uso de la sigla SAS, su objeto puede ser amplio y plural, capital mínimo equivalente a dos SMVM al momento de su constitución, libertad en su organización, distribución de capital en acciones nominativas, inscripción y registros electrónicos.
Fundamentación:
El Siglo XXI amanece refractario a la tipicidad societaria, que era la idea de organizar públicamente -a través de la ley- las sociedades, con miras puestas en la protección de los socios, administradores y terceros en función del deseo de seguridad jurídica.
La tipicidad se expresaba en normas que establecían un ajuste a una estructura –prefiriéndose la orgánica- con mecanismos determinados, régimen de mayorías, asignación de funciones y también de responsabilidades;[1] con límites estrictos en algunos aspectos y flexibilidad en otros.
La idea de la tipicidad legal al finalizar el S. XX generó prácticas que encorsetaron de manera incómoda y burocrática -bajo el rígido molde administrativo del estatuto tipo y en función de los tiempos urgentes de examen y registro de las oficinas públicas- la libertad y el derecho de asociarse con fines útiles que reconoce el art. 14 de la Constitución Nacional.
Esto se comprueba por las reacciones hacia el principio de tipicidad que las últimas leyes en materia societaria han legado al ámbito jurídico societario argentino: las sociedades "de la Secc. IV" (atípicas, informales, simples, residuales…nadie sabe ya cómo llamarlas) y la SAU por parte de la ley 26.994; ahora, la SAS que es un aporte de la ley 27.349.
Sin ingresar en valoraciones, trata de una legislación opuesta al principio de tipicidad societaria, por las siguientes razones:
1) Las sociedades de la Sección IV son aquellas que no responden a los tipos del Cap.- II de la Ley General de Sociedades 19.550 (conforme el título de la sección), siendo que se trata de sociedades cuyo contrato de libre redacción puede ser invocado y opuesto entre socios, sin necesidad de inscripción y resulta acreditable mediante cualquier medio de prueba (arts. 21 a 26, ley 19.550).
2) La SAU no comporta un tipo societario autónomo, sino una alteración al régimen de las sociedades anónimas sin modificar su estructura, mecanismos o responsabilidades (arts. 1, 11 inc. 4to., 94 bis, 164, 186 inc. 3ero., 187, 299 inc. 7mo., ley 19.550)
3) La SAS no está incluida dentro de los tipos de la Ley 19.550, que rige de manera supletoria (art. 33, ley 27.349), teniendo sus integrantes libertad para determinar la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales (art. 49, ley 27.349).
Como puede fácilmente verificarse las sociedades de la sección IV y las SAS de la ley 27.349 no son "tipos sociales" comprendidos en el cap. II de la ley 19.550, sino que son clases de sociedades y el caso de la SAU no consiste en un tipo específico de sociedad, sino en una alteración o subtipo dentro de la tipología de las sociedades anónimas de los arts. 163 a 307 de la Ley 19.550.
En el caso de la SAS, resulta evidente que se trata de una clase de sociedad cuyos tipos de organización posibles han quedado librados al ingenio y libertad de los emprendedores, por las siguientes razones:
a) Como dijimos, la Ley General Societaria (19.550) sólo es de aplicación en la medida en que sea compatible con ley 27.349. Ello significa –por ejemplo- que la unipersonalidad de la SAS, no obliga a la SAU prevista en el art. 1ero. de la ley 19.550 que no compone un subtipo en este caso.
b) Al haberse consagrado el principio de libre organización (art. 49, ley 27.349), los socios pueden establecer que la administración pueda ser llevada adelante por gerentes al estilo de la SRL o por Directores, al estilo de las SA. El hecho de que el art. 157 de la Ley 19.550 que disciplina la gerencia de las SRL y que menciona el art. 52 de la ley 27349, diga que los gerentes tienen los mismos derechos, deberes y obligaciones que los Directores de las SA permite sin dudas estas alternativas. El status y rol de los administradores resulta ser innominado y de libre contenido, con el requisito de que sea ejercido por personas humanas con domicilio y clave fiscal en argentina, pero con la exigencia de un suplente en caso de prescindirse de fiscalización (art. 50 y 51 ley 27.349).
c) Respecto del gobierno societario se establece en el art. 53 que se llevará a cabo mediante reuniones de socios, lo cual no remite a una categoría orgánica determinada (p. ej. "asamblea") en la ley 19.550, pero tampoco la excluye. La idea de reunir a los socios sobre una base deliberativa en la cual se construirá socialmente la decisión a través de la discusión de propuestas que luego se someterán a votación y se contendrá en un acta, es una idea básica y propia de las sociedades personalistas, pero lo cierto es que la ley 27.349 incluye también que las decisiones sociales se adopten mediante mecanismos consultivos. No hay remisión alguna a mayorías determinadas, o al principio mayoritario, rigiendo la libertad de organización ya referida.
d) La fiscalización resulta ser optativa y su modalidad posible remite a toda la ley 19.550, sin límite alguno (art. 53 ley 27.349). Por lo cual puede ser a través de una sindicatura (arts. 284 y ssgtes. LGS ) concejo de vigilancia (arts. 280 y ssgtes. LGS) o con control de los socios (art. 55, LGS).
Todo ello habilita a afirmar que no estamos en presencia de un tipo híbrido de sociedad, como dice parte de nuestra doctrina[3], que surgiría de la mixtura entre una SA y una SRL, sino que la SAS puede organizarse de modo idéntico a una SA, o una SRL, o combinando elementos de cualquiera de esos tipos sociales. Pueden existir alternativas de creación disruptivas, incluso, de esos tipos conocidos porque así lo habilita la libertad de organización consagrada en el art. 49, ley 27.349.
Sin perjuicio de ello, la ley exige para esta clase de sociedades, estas condiciones peculiares:
i) Inscripción registral: La SAS debe inscribirse para no caer en otra clase social, que es la de la secc. IV del cap. I, ley 19.550. Su instrumento constitutivo puede ser un contrato plurilateral o una declaración unilateral de voluntad, pues puede ser constituida por una o varias personas sin alterar la clase.
ii) Uso de la denominación Sociedad por Acciones Simplificada o, la sigla SAS.
iii) Su objeto no necesita ser preciso y determinado (art. 11 inc. 3ero. de la ley 19.550), sino que puede ser amplio y plural (art. 36 inc. 4to, ley 27.349).
iv) Capital mínimo al momento de su constitución no inferior al importe equivalente a dos (2) veces el salario mínimo vital y móvil
v) Representación del capital en acciones nominativas registrables. La ley 27.349 podría haber innovado en un tipo intermedio entre la acción nominativa y la prohibida "al portador", a través del título sujeto a secreto guardado por un tercero de confianza fiscal (ej.: una entidad financiera). Se trata de una ocasión perdida que solucionaría el problema del uso de las sociedades off shore en nuestro país.
vi) Registros contables y societarios digitales. Uno de los problemas de esta clase de sociedad es que el sistema de registración clásico de libros de los arts. 61 y ssgtes. de la ley 19.550 se estrechó a mecanismos exclusivamente digitales (no mecánicos, ni manuales) para la SAS, lo cual restringe y evidencia cierto accionar contable en el manejo de la contabilidad que queda expuesta frente a quien lleva las registraciones digitales, sin que se haya establecido un régimen de secreto particular.
vii) Libertad de organización interna sin restricciones, con la sola restricción de establecer un suplente en la administración, cuando se prescinda de mecanismos de fiscalización internos propios de la ley 19.550 y mera discriminación de funciones de gobierno y administración.
Luego, conforme se desarrolle a través de la libre determinación de los emprendedores podrán elaborarse en la práctica diferentes tipos de SAS, con derrota del principio de tipicidad legal característica de la ley 19.550 y en función de la libertad de organización establecida en la ley 27.349, que ni siquiera ha impuesto ´-en ninguna de sus partes- la regla del principio mayoritario para adoptar decisiones sociales.
Si el abandono de la tipicidad legal a través de estas reacciones legislativas es positivo o no, es una cuestión que juzgará el tiempo y la cultura jurídica de nuestro país. De lo que puede estarse seguro es que el derecho societario es la única rama del derecho destinada necesariamente a promover organizaciones sociales con finalidad lucrativa para sus integrantes, pues el resto del ordenamiento se encarga de poner límites y restricciones a esa libertad constitucional y en eso radica su importancia.