ALGUNOS TEMAS REGISTRALES DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Gunter Gonzales Barrón
Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV, UNMSM, U de Piura y U de Sipán. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Diplomado en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Pasantía en la Corte Suprema de Costa Rica por invitación de su presidente. Postgrado de Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.

Alejandro Espinoza Salazar
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Docencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

INTRODUCCIÓN

Las sociedades son organizaciones de personas y capital cuya finalidad es actuar en el tráfico económico para la provisión de bienes o servicios en el mercado. Dentro de este contexto, la vida de las sociedades, desde su nacimiento hasta la extinción, se encuentra sometida a un régimen de publicidad legal por medio del Registro, lo que se justifica porque la realidad jurídica de la sociedad afecta a los terceros (URIA).

Históricamente, el Registro Mercantil nace como un mecanismo para dar a publicidad el nombre real del comerciante que se desempeña en el tráfico. Así pues, desde sus orígenes, los comerciantes utilizaban nombres comerciales o de fantasía para el desarrollo de sus actividades económicas, con lo que lograban distinguir su organización. En tal sentido, el naciente “Registro de Comerciantes” (entonces llamada “matrícula”) tenía como finalidad exclusiva la publicidad del nombre civil o real del comerciante.

Sin embargo, poco a poco, los terceros fueron requiriendo conocer distintos aspectos de la historia jurídica de los comerciantes, y posteriormente de las sociedades que estos creaban. La figura del Registro fue haciéndose más compleja, lo que se aprecia claramente en la extensión del número de hechos o actos materia de inscripción. GARRIGUES denomina este fenómeno como “extensión horizontal de la materia inscribible”. La Exposición de Motivos de nuestro Código de Comercio, de 1902, aún vigente, es elocuente cuando señala que “el Código amplía considerablemente el número de documentos inscribibles en el Registro Mercantil como consecuencia natural, altera la forma en que ésta ha de organizarse. Además de los documentos que anteriormente se registraban exige la inscripción de otros muchos, cuya inscripción es absolutamente necesaria para que resulten garantizados los derechos de terceras personas”.

DEFINICIÓN Y FINALIDAD DEL REGISTRO DE SOCIEDADES

El Registro Mercantil, o de Sociedades (como se le denomina actualmente), se convierte en el instrumento de publicidad de los empresarios sociales, cuya misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico mercantil, dando certidumbre respecto de las relaciones de responsabilidad. Así, el Registro Mercantil, a diferencia del Inmobiliario, no publicita titularidades o derechos sobre bienes, sino más bien, se constituye en un Registro de responsabilidad que inscribe los hechos y actos de significación para la responsabilidad del empresario.

En efecto, el nombre y la razón social tienen necesariamente acceso al Registro, pues la responsabilidad va unida al nombre; igual ocurre con los apoderamientos, porque el representado responde de los actos del representante; y con el aumento y reducción de capital social, porque este es el límite máximo de responsabilidad de la sociedad frente a los acreedores (GARRIGUES). Puede señalarse que la publicidad registral-mercantil, básicamente, “versa sobre tres cuestiones: régimen de responsabilidad, identificación del empresario y su representación” (PAU).

Si bien el Registro Mercantil o de Personas Jurídicas es el instrumento que proclama la apariencia de verdad de las personas colectivas, sin embargo, debemos precisar que existen sectores enteros de la vida profesional del empresario social que quedan excluidos de la publicidad, tales como las relaciones negociales y la situación económica financiera de la sociedad. Siempre debemos tener en cuenta que el Registro solo da una visión parcial de la vida societaria, pues la publicidad solo abarca algunos hechos y actos, que si bien son de gran importancia para la responsabilidad subsecuente del empresario, empero, no abarca toda la complejidad de la historia vital de la sociedad.

ACTOS INSCRIBIBLES

La publicidad del Registro de Sociedades se encuentra limitada a algunos hechos o actos, por lo que es necesario poner de relieve el concepto de acto inscribible como todo aquel susceptible de inscripción por previsión legal. Es decir, los actos inscribibles se rigen por el principio de tipicidad, de tal manera que sólo acceden al Registro aquellos que la ley señala. La doctrina mayoritaria se muestra acorde con el principio de tipicidad, para lo cual se exponen dos argumentos fundamentales: a) Si se inscriben actos no previstos, los terceros no tendrían conocimiento de su registración, y por tanto, no acudirían al Registro, lo cual priva de efectos a esas inscripciones irregulares; b) Se recargaría la hoja registral en forma excesiva, de tal manera que complicaría el manejo de una información abundante, y muchas veces superflua (PAU). En nuestra opinión, sin embargo, la tipicidad se encuentra mediatizada por principios de razonabilidad e integridad, lo que implica que si un acto es inscribible, entonces ocurre lo propio con todas las modificaciones o vicisitudes que sufra.

La actual Ley General de Sociedades, igual que la anterior, no enumeran orgánicamente los actos inscribibles en el Registro, por lo que esa materia aún se encuentra prevista en el artículo 21º del Código de Comercio, norma base que determina los actos inscribibles de las sociedades; sin embargo, la obsolescencia de ese precepto es evidente. Así, los incisos 7, 8 y 9 del artículo 21º del Código de Comercio han sido derogados por el Código Procesal Civil de 1992 (vigente en 1993), aun cuando desde hace mucho tiempo atrás se entendía que estos incisos se encontraban tácitamente abrogados por referirse a institutos jurídicos superados en nuestro ordenamiento (v.gr.: inscripción de escrituras dotales).

Asimismo, el inciso 11 del artículo 21º del Código de Comercio señala como acto inscribible “los títulos de propiedad industrial, patentes de invención y marcas de fábrica”. Esta norma es una reminiscencia del origen histórico del Registro Mercantil, que tenía como finalidad dar a conocer el nombre comercial del empresario y los signos distintivos que utilizaba en el ejercicio del comercio. Sin embargo, la creación del Registro de la Propiedad Industrial, con organización, normas y principios propios, permite entender que aquella disposición ha quedado derogada por incompatibilidad sistemática. Asimismo, ratifica este criterio el último párrafo del artículo 2º de la Ley 26366 cuando prescribe que no están comprendidos en el Sistema Nacional de los Registros Públicos, los registros normados por la Decisión 344, posteriormente sustituida.

La inscripción inicial corresponde a la constitución de la sociedad (artículo 21º, inciso 5 del Código de Comercio), y mientras no se produzca tal inscripción, entonces no podrá extenderse inscripción alguna, en virtud a encontrarse subordinada en relación con la inscripción primera. El artículo 18º del Código de Comercio establece que la inscripción de la sociedad abrirá una partida registral, y solo posteriormente se permitirá extender asientos sobre los otros actos o contratos inscribibles. Sobre el particular, el artículo 393 de la derogada Ley General de Sociedades representaba una excepción de este principio, en cuanto dicha norma permitía la inscripción de la disolución de una sociedad no inscrita previamente (sociedad irregular), para lo cual se abría una partida especial. Sin embargo, en forma antagónica, el segundo párrafo del artículo 431º de la nueva Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) establece que: “debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro”. Esta norma permite inferir que solo puede inscribirse la disolución si es que previamente se inscribió la disolución de la sociedad irregular, lo cual significa que la sociedad aludida es la irregular por causales sobrevenidas, esto es, que devino en tal condición con posterioridad a la inscripción de la constitución social; y no se refiere a las sociedades irregulares de origen (no inscritas). Sin embargo, el reglamento del registro de sociedades, al igual que el anterior, permite abrir una partida especial para albergar la disolución de una sociedad irregular no inscrita.

Todos los otros actos inscribibles pueden clasificarse en base de los siguientes rubros temáticos:

i) ACTOS RELATIVOS AL CAPITAL Y PATRIMONIO SOCIAL: Son inscribibles los acuerdos de aumento y reducción de capital social, la emisión de obligaciones y bonos. El artículo 21º inciso 10 del Código de Comercio, señala que la emisión de acciones se inscribe en el Registro Mercantil, lo que incluye los acuerdos de aumentos de capital en las sociedades anónimas, pues en estos casos es necesario indicar el número de acciones emitidas en virtud de la capitalización, y el valor nominal de las mismas.

ii) ACTOS RELATIVOS A LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO: Son inscribibles todas las modificaciones del pacto social y/o del estatuto (Artículo 21º inciso 5 del Código de Comercio), lo que incluye los acuerdos de transformación, fusión, escisión, apertura de sucursales, disolución, liquidación y extinción de sociedades; así como la declaratoria de insolvencia y demás actos previstos en la Ley N°27809, General del Sistema Concursal.

iii) ACTOS RELATIVOS A LA REPRESENTACION: Son inscribibles los nombramientos, revocatorias, extinciones, sustituciones, ampliaciones y todos los actos referidos a los órganos de administración y apoderamientos (Artículo 21º inciso 6 del Código de Comercio). La norma codificada excluye los “apoderamientos especiales”, esto es, aquellos que otorgan representación para actos concretos y específicos. Esta restricción tiene lógica, pues en tales casos el poder se acredita suficientemente con el título respectivo, en cuanto una vez ejecutado el objeto del apoderamiento, esto es, la celebración del negocio con el tercero, entonces la representación perdió efectos. Es casi de uso y descarte, por lo que su restringida eficacia objetiva, subjetiva y temporal, hace innecesaria la publicidad registral. Sin embargo, a pesar del texto de la ley, el uso se ha impuesto, por lo que todos los días se inscriben poderes especiales.

iv) ACTOS RELATIVOS A LA TITULARIDAD DEL CAPITAL: Son inscribibles los actos de transferencia y gravamen de las participaciones sociales de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada (Artículo 286º LGS); asimismo ocurre con las participaciones de las sociedades colectivas, comanditarias y civiles. En el caso de las sociedades anónimas, expresamente se declara que la transferencia y gravamen de acciones NO son actos inscribibles en el Registro.

v) RESOLUCIONES JUDICIALES: Son inscribibles las demandas y sentencias referidas a la validez del pacto social, y a la validez de los acuerdos adoptados por los socios, así como los embargos de participaciones sociales.

vi) OTROS ACTOS: Existen una serie de hechos o relaciones jurídicas que diversas disposiciones legales declaran inscribibles. Es el caso, por ejemplo, del contrato de arrendamiento financiero que se inscribe en la partida registral de la sociedad arrendataria o locadora (Artículo 8º Dec. Leg. 299).

TEMAS REGISTRALES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La nueva Ley General de Sociedades ha dedicado sólo cinco artículos expresos al tema del Registro, los mismos que se encuentran contenidos en la Sección Sexta del Libro Cuarto de la Ley. Estas normas registrales son, en realidad, de escasa importancia, ya que en algún caso se trata de un precepto meramente declarativo (v.gr.: art. 433º LGS), y en otro caso, nos encontramos con disposiciones repetitivas del Reglamento. En esta última situación se encuentra el artículo 435º LGS, por el cual las publicaciones y demás documentos exigibles sólo podrán acreditarse ante el Registro mediante su inserción en la escritura pública o adjuntarse directamente.

Es evidente que estos cinco preceptos no permiten conocer los aspectos registrales que se encuentran contenidos en la nueva Ley General de Sociedades, por lo que es necesario realizar un análisis por cada instituto o figura societaria, cuya regulación en el ámbito registral haya sufrido variaciones con respecto a la derogada legislación. En el presente trabajo, y por razones de espacio, solamente estudiaremos algunos de estos institutos.

a) LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL

El nombre comercial es aquel mediante el cual los comerciantes, en forma individual o colectiva, ejercen la explotación de una actividad económica, y que les sirve de elemento de distinción con otras firmas. El nombre comercial de las sociedades de personas se llama razón social, y tiene la característica que necesariamente incluye el nombre de los socios. El artículo 266º LGS establece que: “La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión sociedad colectiva o las siglas S.C. La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera”. El mismo principio se aplica para las sociedades en comandita (Art. 279º LGS) y las sociedades civiles (Art. 296º LGS).

En las sociedades de personas, los socios también responden por las deudas sociales, por cuyo motivo, los terceros cuentan con el evidente interés por quiénes son los socios, en cuanto ellos son responsables de toda obligación contraída. En estos casos, la apariencia tiene gran relevancia, como ocurre con el caso que una persona tolere que su nombre permanezca en la razón social, pues tal circunstancia hace que el pseudo-socio responda por las obligaciones sociales, aun cuando este no tenga esa condición. Se trata, por tanto, de un caso sui-géneris, en el cual la apariencia es más poderosa que el registro.

En cambio, el nombre comercial en las sociedades capitalistas se llama denominación social, y tiene la característica de formarse con una palabra o frase de fantasía, que no tiene relación alguna con él, o los nombres de los socios. El Art. 50º LGS señala que la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación seguida de la indicación “sociedad anónima” o de las siglas S.A. El Art. 284º LGS establece que las sociedades comerciales de responsabilidad limitada también tienen denominación social.

En el ámbito registral, el mayor problema referido a la denominación o razón social se encuentra en la identidad o similitud del nombre. El Art. 71º del segundo párrafo L.G.S. señaló que: “no se podrá adoptar una denominación igual a la de otra sociedad preexistente”. Esta norma se justifica por sí misma, ya que la existencia de varias sociedades con idéntico nombre no permite que se distingan unas de otras. Sin embargo, dicha norma expresamente no incluía dentro de su campo de prohibición a las sociedades con denominación similar.

GARRIGUES comenta una disposición análoga en el derecho español, y justifica esta medida por cuanto “la ley sólo prohíbe elegir una denominación idéntica, pero no semejante a la preexistente. Por tanto, aún cuando exista una semejanza, el Registrador mercantil deberá aceptar la segunda denominación, lo cual determinará que si existe semejanza entre las denominaciones de dos sociedades, la que posea prioridad podrá perseguir a la segunda alegando que la semejanza constituya un supuesto de competencia desleal, por confusión de nombre comercial, o incluso que los titulares de la primera se opongan a la inscripción como nombre comercial de la segunda en el registro de propiedad industrial. Pero en ningún caso será competencia del Registrador Mercantil, dilucidar si existe o no tal semejanza y si ésta constituye o no un supuesto de competencia desleal, para denegar por esta causa la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Esta denegación sólo será fundada si las denominaciones son idénticas, pero no si son análogas o semejantes”. (cit. BROSETA).

Lamentablemente, en nuestro país, no se había seguido la doctrina del maestro español, ya que por un exceso de celo y sin contar con el sustento legal correspondiente, los registradores observaron títulos por denominaciones similares. Este criterio fue ratificado por la Resolución Nº 435-96-ORLC/TR del 10-12-96, que señaló: “no puede inscribirse la constitución de una sociedad (VOGEN S.A.) si su denominación social es similar a otra ya existente (VOGEL S.R.LTDA.)”; agregándose como fundamento que: “la prohibición contenida en el artículo 71º de la L.G.S., de que (sic) una sociedad anónima adopte una denominación social igual a la de otra sociedad preexistente, no se limita al caso de la identidad de nombres sino que comprende al de aproximación o analogía, según se desprende de las acepciones de la palabra igual en el diccionario de la lengua”.

En este contexto, se publicó el Decreto Supremo Nº 002-96-JUS del 10 de Junio de 1996, que crea la reserva de preferencia registral, mecanismo que teóricamente iba a ser la solución a los continuos problemas derivados de las denominaciones sociales similares. Sin embargo, a pesar de la buena intención del legislador, el citado Decreto mantuvo el problema, y lo agravó. Así, el artículo 9 inciso a) de esta norma señala que procede denegar la solicitud de reserva de preferencia registral cuando haya identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los Índices del Registro de Personas Jurídicas. Es decir, en forma evidentemente ilegal, una norma de menor jerarquía (D.S. 002-96-JUS) modificó los artículos 71º y 273º de la antigua Ley de Sociedades, y el artículo 2028º del Código Civil referido a las Asociaciones Civiles, ya que en todos estos preceptos de rango legal se señaló expresamente que no podían ser inscritas las sociedades (y en general, cualquier persona jurídica) con nombres idénticos, sin embargo la norma reglamentaria amplió la causal a los nombres similares.

El D.S. 002-96-JUS facultó también a denegar la inscripción cuando haya identidad o similitud con nombres comerciales, o con nombres de instituciones u organismos públicos, pero, en lo que resulta un exceso, se otorgó facultades al registrador para denegar la inscripción cuando aprecie otras circunstancias que pueden llevar a la similitud.

La vigente Ley General de Sociedades enmendó rumbos, por lo que ha puesto de relieve la existencia de dos planos distintos en este problema. En el primer plano se mantiene la prohibición referida a que una sociedad no puede adoptar una denominación, sigla o razón social idéntica o semejante a la de otra sociedad preexistente. Asimismo, se ha agregado que esta prohibición se extiende a los nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor. Esta extensa prohibición es concordante con las normas de propiedad industrial, aunque estas últimas precisen que la prohibición de uso o nombres comerciales idénticos o similares a otros, o a signos distintivos idénticos o similares, solo procede cuando exista riesgo de confusión o asociación. El segundo plano, por el contrario, es de índole registral, por lo que solo puede rechazarse la inscripción cuando la denominación, sigla o razón social sea igual a la de una sociedad preexistente. La parte pertinente del art. 9 LGS señala textualmente que: “El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente”.

Debe tenerse en cuenta, además, que el registrador no puede apreciar todas las características y principios del derecho de la propiedad industrial, en vista de que la calificación no tiene el alcance, ni los medios, para realizar un examen de confundibilidad entre dos o más nombres comerciales. En efecto, según las reglas de propiedad industrial, la sola existencia de una denominación idéntica no necesariamente conlleva a su prohibición, como ocurre –por ejemplo- en el ámbito registral, pues bien podría ocurrir que la primera sociedad no operase, ya, en el tráfico mercantil, por lo que no existe perjuicio o agravio alguno. Además, tampoco existe daño si la primera denominación se utiliza para una clase de productos o servicios que no conllevan confusión en el consumidor; o, finalmente, cuando dos denominaciones idénticas operan en áreas geográficas diversas, por lo que pueden coexistir perfectamente, ya que el mercado de cada sociedad podría ser exclusivamente local.

En todas las hipótesis señaladas, es perfectamente válida la existencia de sociedades con denominaciones idénticas, y ya no similares; sin embargo, este examen de confundibilidad no puede ser realizado por el registrador mercantil, quien se guía por criterios estrictamente formales en un procedimiento de carácter no contencioso, y en el que, por tanto, no es posible valorar o actuar prueba sobre la materia controvertida.

b) EL OBJETO SOCIAL

El objeto social puede definirse como “la actividad o actividades que va a desarrollar la sociedad y que constan en sus estatutos o en la escritura de constitución” (SERRA Y ARVIZÚ). La derogada Ley General de Sociedades establecía que todo contrato social debía expresarse el objeto social “señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen” (art. 5º inciso 4).

La Ley vigente no habla ya de “descripción clara y precisa”, sino más bien de “descripción detallada”. ¿Tiene algún significado este cambio? Por nuestra parte, consideramos preferible la redacción actual, pues la descripción “clara y precisa” de los negocios u operaciones sociales a que aludía el texto derogado, parecía indicar que la capacidad jurídica de las sociedades se limitaba a una sola actividad económica, o, en todo caso, a muy pocas actividades conexas entre sí. La redacción daba la impresión que se había adoptado una concepción restrictiva del objeto social. En cambio, la frase “descripción detallada” no alude a limitación, sino más bien a enumeración completa de todas las actividades o negocios que desarrollará la sociedad.

La nueva Ley adopta, pues, un criterio extensivo del objeto social. Así lo ratifica el mismo artículo 11º que considera por primera vez en nuestra legislación, un objeto social implícito: “Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto”. Además, en sede de sociedades anónimas se establece que el estatuto contiene la “descripción del objeto social” (art. 55º inciso 2), lo que ratifica el criterio extensivo, con amplia libertad de los socios para definir el objeto, siempre que sea detallado.

c) EL CAPITAL SOCIAL

El capital social puede definirse como el valor de los aportes que realizan los socios y que se encuentra destinado al cumplimiento del objeto y fines de la sociedad. El capital se representa mediante una suma fija que se consigna necesariamente en el pacto social y/o en los estatutos. El artículo 55º inciso 5) LGS obliga a que el estatuto de las sociedades anónimas contenga necesariamente: “el monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita”. El artículo 285º LGS respecto de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, señala que: “El capital social está integrado por las aportaciones de los socios”, siendo este un principio general que debió figurar, más bien, en las disposiciones aplicables a todas las sociedades.

En materia de sociedades colectivas, en cambio, no existe ninguna referencia expresa del capital social. Sin duda, esta omisión no puede significar que el capital es una mención facultativa en este tipo de sociedades, pues tal concepto es imprescindible en cualquier tipo societario, en cuanto representa el fondo económico de explotación de la empresa.

En las sociedades comanditarias sí se establece expresamente que el estatuto deba contener el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido (Art. 281º Inciso 1 LGS). En las comanditarias por acciones, necesariamente el capital deberá estar dividido en acciones, ya se traten de socios colectivos o socios comanditarios (Art. 282º Inciso 1 LGS). En sede de sociedades civiles, la ley también hace referencia expresa al tema del capital social en el artículo 297º LGS, sin embargo no lo menciona como dato obligatorio que deba ser consignado en el pacto social (Art. 303º LGS); sin embargo, la lógica así lo impone.

En nuestro país, no se contempla un capital mínimo, de tal forma que es posible, teóricamente, que el capital de una sociedad se conforme con la cantidad mínima de la unidad monetaria vigente. Tampoco existe –como en el caso de otros países- un monto mínimo de capital para constituir determinados tipos societarios. En nuestro derecho histórico nunca han existido limitaciones de esta clase, inclusive, el monto del capital social no es criterio determinante para configurar una sociedad anónima abierta. Sin embargo, la legislación especial contempla en algunos casos un capital social mínimo para la explotación de determinadas actividades económicas, en las cuales se requiere un fondo económico importante para el ejercicio de determinados negocios que se presumen son relevantes para la vida económica del país. Así, las sociedades bancarias, financieras y de seguros deben contar con un capital mínimo al momento de constituirse.

El capital social normalmente se fija en moneda nacional por cuanto, se dice, que el balance debe llevarse necesariamente en moneda nacional según las disposiciones tributarias vigentes. Así lo ha consagrado el Reglamento del Registro de Sociedades.

Asimismo, debe indicarse en la escritura fundacional, el monto pagado por cada acción o participación suscrita. En el caso de las sociedades anónimas, expresamente se establece que las acciones suscritas deben estar pagadas por lo menos en el veinticinco por ciento de su valor nominal (Art. 84º LGS). Igual regla debe aplicarse a las sociedades comanditarias por acciones.

En las sociedades limitadas, el capital debe estar pagado también en no menos del veinticinco por ciento de cada participación (Art. 285º LGS), aunque en estos casos, la Ley ha introducido una novedad poco comprensible, pues exige que el pago parcial se haga necesariamente en efectivo mediante depósito a nombre de la sociedad en una entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional. Por tanto, en este tipo societario, no se acepta que el pago parcial del capital social se realice mediante bienes o créditos.

En las sociedades civiles se establece expresamente que el capital social deba encontrarse íntegramente pagado al momento de la celebración del pacto social (art. 297º LGS). Esta regulación diversa con relación a las sociedades mercantiles no se justifica, por lo menos en las sociedades civiles ordinarias, en las cuales el socio responde subsidiariamente con su patrimonio personal.

En las sociedades colectivas y comanditarias simples no se ha establecido expresamente si el capital social debe estar íntegramente pagado, o si basta un porcentaje determinado para constituir la sociedad. Una interpretación literal y simplista podría suponer que al amparo de la autonomía privada, sería posible que el capital suscrito no sea pagado en ningún porcentaje, siempre que los socios así lo acuerden. Esta solución debe ser rechazada por cuanto el capital social tiene necesariamente que representar una cifra de retención que permita la explotación normal del negocio que los socios desean desarrollar; constituyéndose, además, en una garantía para los acreedores. En nuestra opinión, por tanto, deberá aplicarse analógicamente la regla establecida para las otras sociedades mercantiles (anónimas y limitadas), de tal forma que el capital social suscrito se pueda pagar en no menos de la cuarta parte de cada participación; teniendo en cuenta que estos tipos societarios cuentan, además, con el respaldo patrimonial de todos los socios a título personal.

La parte no pagada de las acciones o participaciones constituyen los llamados “dividendos pasivos”, los cuales deben ser abonados en la forma y el plazo previsto por el pacto social o en el acuerdo de junta general (Art. 78º LGS). Con el régimen anterior era común encontrar estatutos en los que se establecía que “la parte no pagada de las acciones se cancelará en la forma que establezca la Junta General”, o “la parte no pagada de las acciones se cancelará cuando lo permita la caja de la sociedad”. Estas fórmulas actualmente no son inscribibles a tenor del Art. 78º LGS, lo que tiene como fundamento evidente resguardar la existencia real del capital social, evitando, así, que permanezca sin definición el plazo y la forma en que los socios cancelarán los dividendos pasivos.

Cuando la ley se refiere a la “forma de pago” de los dividendos pasivos, ello significa que deberá precisarse si el pago es en metálico o mediante aportes no dinerarios. También es necesario señalar si el pago se realizará en una sola vez o por armadas.

d) LA JUNTA GENERAL

El artículo 111º LGS señala que “los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley y los asuntos propios de su competencia”. De esta definición se extraen algunos elementos fundamentales para la válida constitución de las juntas generales, entre ellos, la convocatoria, la reunión de socios con el quórum y la mayoría para adoptar acuerdos, así como la competencia funcional. Estos elementos son precisamente materia de calificación del registrador, y por tanto, son objeto del examen de legalidad a fin de determinar la validez formal del acuerdo que pretende acceder al registro. Otro tema es preguntarse, ¿en virtud de qué documentos se acreditan tales hechos? ¿con documentos fehacientes o con declaraciones juradas, que imponen la carga de veracidad en el usuario, y no en el registrador? Es evidente que los reglamentos registrales se inclinan por exonerar de responsabilidad al registrador en cuanto al control formal de autenticidad,

Por otro lado, existen aspectos vinculados con la validez sustancial de la junta general, que no son materia de calificación registral, tales como la representación en la junta, el derecho de información previo de los socios, etc. El cumplimiento de estos requisitos u obligaciones de la sociedad no son examinados por el registrador, por lo que su comprobación corresponde a los mismos socios.

La reunión de socios requiere necesariamente que sea convocada formalmente, por lo que no es admisible una reunión espontánea, salvo el caso de la junta universal a que alude el art. 120º LGS. La convocatoria a la junta general debe realizarla el directorio o el órgano que tiene a su cargo la administración (por ejemplo el gerente, si se trata de sociedades anónimas cerradas que han optado por excluir la existencia de directorio) y los accionistas que representen cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto (Art. 113º LGS). De esta norma se deduce que los accionistas sin derecho a voto carecen de facultades para convocar a junta general, por lo que solo pueden impugnar el acuerdo que afecte los derechos que le corresponda a su clase.

La convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo del directorio, pues no basta la decisión del presidente de dicho órgano social. Necesariamente debe tratarse de un acuerdo colegiado.

Cuando la convocatoria deba realizarse mediante avisos por periódico, estos se publicarán en el diario oficial “El Peruano” y en otro de mayor circulación nacional, tratándose de sociedades domiciliadas en las provincias de Lima y Callao. En el caso de otras sedes, las publicaciones serán efectuadas en el periódico del lugar de domicilio de la sociedad encargada de la inserción de los avisos judiciales (Art. 43º LGS). El aviso debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración, siempre que se trate de la junta general obligatoria anual o de las demás juntas obligatorias por mandato estatutario. En las otras juntas el aviso se publica con una anticipación no menor de tres días (Art. 116º LGS). El aviso de convocatoria puede además especificar el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Esta segunda reunión debe celebrarse no menos de tres días ni más de diez días después de la primera (Art. 116º LGS). La anterior ley no preveía un plazo máximo de celebración de la junta general en segunda convocatoria, por lo que esta modificación representa un acierto que impedirá dilaciones maliciosas que pretendan frustrar la realización de la junta general.

Todos estos plazos se computan con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil, es decir, el plazo señalado se cuenta por días naturales, excluyendo el día inicial e incluyendo el día de vencimiento. Así lo dispone el Art. 45º LGS, concordante con el Art. 183º CC. La nueva Ley pretende rectificar la jurisprudencia registral antigua, como la Resolución Nº 421-96-ORLC/TR del 29 de noviembre de 1996: “estando a lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 127º L.G.S., la publicación del aviso de convocatoria a junta general extraordinaria debe efectuarse con una anticipación no menor de tres días, siendo que en el presente caso habiéndose publicado el día 8 de junio el aviso de convocatoria a la junta general extraordinaria del 11-6-96 se ha cumplido con lo exigido en el indicado artículo, pues los días 8, 9 y 10 son los tres anteriores a la fecha de la celebración de la indicada junta”.

Esta resolución actualmente no podría mantenerse, pues el Art. 45º LGS señala que todos los plazos de la Ley se computan de acuerdo con las reglas del Código Civil, y el Art. 183º de este cuerpo legal expresamente indica que en los plazos civiles se excluye el día inicial; es decir, en el caso resuelto por el Tribunal no podría computarse como día inicial del plazo, el día de publicación del aviso (8 de junio).

e) LA EXTINCION POR CONTINUADA INACTIVIDAD REGISTRAL

La inmensa mayoría de las sociedades que cesan en sus operaciones no hacen constar tal circunstancia en el Registro, por lo que existe una notable inexactitud de la información registral con respecto de la realidad societaria en su etapa final. Esta situación no es nueva, y ya el Reglamento del Registro Mercantil aprobado en 1970 (derogado por el de 2001), estableció que la extinción de la sociedad se reputase como acto invalorado, con la consiguiente disminución de la tasa registral a cobrarse. De esta forma se buscó incentivar la inscripción de las extinciones sociales, sin que se haya cumplido tal objetivo.

Por ello, la nueva Ley General de Sociedades ha intentado una solución radical mediante la extinción automática de las sociedades por continuada inactividad registral, prevista en la décima disposición transitoria de la ley: “Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción”.

Esta extinción por inactividad registral es una figura anómala, ya que a pesar de tratarse de un supuesto de cancelación de los asientos de la sociedad, sin embargo, subsisten íntegramente los derechos de los socios, de los terceros y de la Administración Tributaria frente a la sociedad. Es decir, se presupone que la sociedad mantiene su personería jurídica, y por tanto, puede ser titular de derechos y obligaciones, de lo cual se puede inferir que el asiento de extinción en realidad no extingue nada, y no pasa de ser una inscripción sin mayores efectos sustanciales.

¿Cómo se entiende que una sociedad se encuentra formalmente extinguida y al mismo tiempo mantenga su personería? En realidad, la solución legal no permite comprender esta situación contradictoria, y por ello no es de extrañar que esta norma carezca de antecedentes en el derecho comparado. Por tal motivo, la SUNARP emitió una directiva en el año 2001, en la cual “interpreta” la disposición de la Ley General de Sociedades, en el sentido que el término de diez años para la extinción se computa a partir del último día en que la sociedad puede adecuarse a la nueva ley; sin embargo, como el citado deber de adecuación YA NO TIENE PLAZO MÁXIMO, entonces la figura ha quedado sin operatividad práctica.

Para efectos prácticos, esta es la mejor solución, pues en realidad la norma es inconstitucional en cuanto afecta el derecho fundamental a la libertad de empresa. Así, pues, no puede aceptarse la interferencia máxima de un derecho constitucional, como la cancelación del registro, con la subsiguiente imposibilidad real o fáctica de actuación empresarial, pueda justificarse en la finalidad meramente formal de una supuesta “adecuación del registro a la realidad jurídica”. En verdad, aquí, lo que se está adecuando es la realidad a la forma registral, lo que constituye un contrasentido.

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