RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS

Recientemente, el Poder Ejecutivo observó el proyecto de modificación de Ley No.30424, aprobado por el Congreso, que amplía el catálogo de delitos que pueden acarrear responsabilidad penal para las empresas, incluyendo, entre otros, al delito tributario. Esto significa que, sin perjuicio de la responsabilidad individual de sus directivos por defraudación tributaria, las propias empresas pueden incurrir directamente en esta nueva responsabilidad penal.

Más allá de las observaciones efectuadas, dirigidas a que el Congreso alteró el sentido original de proyecto de ley, vale la pena comentar que actualmente la norma penal prevé responsabilidad de las empresas, bajo el denominado "régimen consecuencias accesorias", que tiene como condición previa para su aplicación que primero se haya sancionado penalmente al directivo, en este caso, por defraudación tributaria.

De aprobarse la nueva norma, una vez superadas las observaciones, tendremos en simultáneo dos regímenes de responsabilidad penal para las empresas, uno directo y otro indirecto. Si bien las consecuencias son muy similares en la práctica (multa, inhabilitación para contratar con el Estado, cancelación de licencias, suspensión de actividades comerciales, clausura de establecimientos, hasta la disolución de la empresa), la diferencia en su configuración es bien marcada. En cualquier caso, lo importante es conocer cómo eximirse de dicha responsabilidad penal:

1. Por un lado, el artículo 189 del Código Tributario establece que no procederá la acción penal cuando la deuda tributaria derivada de un eventual delito tributario sea regularizada antes de que se inicie una investigación por parte del Ministerio Público, o a falta de está, el órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas típicas, con las exigencias establecidas en el Acuerdo Plenario No. 2-2009/CJ-116 y en la Casación 595-2020/Lambayeque."

2. Por otro lado, el texto vigente de la Ley No. 30424 prevé la posibilidad penal a las empresas cuando acrediten la implementación y funcionamiento de un Modelo de Prevención o Programada de Cumplimiento, con anterioridad a la comisión del delito, siempre que fuese adecuado a sus riesgos, necesidades tamaño y características de la empresa (si bien el proyecto de modificación de la ley bajo comentario excluye como eximente a los Modelos de Prevención cuando se trate de delitos cometidos por sujetos con capacidad de control y/o decisión como ocurriría con el delito tributario, consideramos que este tipo de mecanismos siempre tendrá vital importancia al momento de la actuación probatoria a las autoridades tributarias y/o judiciales, llegado el momento).

Toda esta regulación exige un análisis especializado de cada caso concreto para descartar, primero, si ya existe algún tipo de responsabilidad penal a nivel de los directivos, que por dolo, culpa o abuso de facultades, como exige el Código tributario, hubieran cometido un delito de defraudación tributaria en su tipo base (ocultamiento) o tipos agravados (simulación, abuso de beneficios tributarios). En este punto, habría que considerar que solo los actos de evasión (2 hechos, uno real y otro simulado) pueden acarrear un delito tributario; descartando tal posibilidad por actos de elusión (un solo hecho, aunque con causa torcida).

De presentarse lo anterior, podemos estar frente a la responsabilidad penal indirecta de las empresas bajo el "régimen de consecuencias accesorias". Pero lo más sensible es que, una vez que se apruebe la nueva regla, también podríamos estar frente a una responsabilidad directa de las empresas, aun cuando el directivo no sea hallado responsable (lo cual pareciera un contrasentido, si consideramos que el delito tributario siempre es de tipo doloso).

Finalmente, hay que agregar que el catálogo actual de delitos de la Ley No. 30424, ya incluye el delito de lavado de activos como causante de responsabilidad penal directa de las empresas. Así, si consideramos que la mera sospecha de un delito fuente (como puede ser un delito tributario) habilita una investigación de lavado de activos, ni siquiera haría falta que se apruebe la nueva regla para estar frente a un riesgo actual de esta naturaleza.

Autor: Liliana Calderón, Eduardo Rojas. Publicado en Gestión, 18 de julio del 2022.